по состоянию на 25 января 2005 года

<<< Главная страница | < Назад

 

ОПЕРДЕЛЕНИЕ СВЕРХУРОЧНОЙ РАБОТЫ

 

В Трудовом кодексе Республики Беларусь используется два термина: «сверхурочное время» (ст. 69 ТК) и «сверхурочная работа» (ст. 110, 119–122 ТК). Это тождественные правовые понятия, обозначающие работу в сверхурочное время.

Определение понятия «сверхурочная работа» дано в ст. 119 ТК. В нем выделено два существенных признака. Сверхурочной считается работа, выполненная работником:

·во­первых, сверх установленной для него продолжительности рабочего времени, предусмотренной правилами внутреннего трудового распорядка (далее – ПВТР) или графиком сменности (а точнее, графиком работ (сменности)).

·во­вторых, по предложению, распоряжению или с ведома нанимателя.

«С ведома» означает, что наниматель хотя и не давал распоряжения или согласия на выполнение работником сверхурочной работы, но знал о ней и, следовательно, допускал ее.

«По предложению» означает, что сверхурочная работа выполняется с согласия работника.

«По распоряжению» означает, что к указанной работе работник привлекается независимо от его согласия.

Поскольку Трудовой кодекс не предусмотрел форму предложения и распоряжения, то первое может быть письменным и устным, второе – только письменным (приказ и др.).

Сверхурочную работу необходимо отличать от работы по совместительству у одного и того же нанимателя. Внутреннее совместительство предполагает выполнение работы, выходящей за рамки установленного рабочего времени, по второму самостоятельному трудовому договору. Сверхурочная же работа, как и основная, обусловлена одним трудовым договором. При этом не имеет юридического значения, выполняется работа по внутреннему совместительству по той же либо иной по отношению к основной работе профессии, специальности, должности и квалификации.

По другому этот вопрос решен в Трудовом кодексе Российской Федерации. Согласно ч. 1 ст. 98 ТК РФ работа за пределами нормальной продолжительности рабочего времени признается внутренним совместительством только в случаях, если она выполняется по другому трудовому договору в этой же организации по иной профессии, специальности, должности. В противном случае она считается сверхурочной.

Для правильного понимания сверхурочной работы и привлечения к ней работников в соответствии с законодательством необходимо определить значение термина «установленная продолжительность рабочего времени». Согласно ч.  1 ст. 110 ТК установленная продолжительность рабочего времени – время, в течение которого работник в соответствии с ПВТР, графиком работ (сменности) или трудовым договором должен находиться на рабочем месте и выполнять трудовые обязанности.

Необходимо обратить внимание на то, что из числа нормативных источников, устанавливающих продолжительность рабочего времени, указанных в ч. 1 ст. 110 ТК, в ст. 119 ТК не назван трудовой договор. Поэтому буквальное толкование ч. 1 ст. 119 ТК обязывает сделать следующий вывод: если работник с полной продолжительностью рабочего времени договорился с нанимателем об уменьшении нормальной продолжительности рабочего времени (не смешивать с неполным рабочим временем), то работа сверх договорной нормы не будет признаваться сверхурочной.

Например, стороны договорились о 38­часовой рабочей неделе (четыре дня по 8 часов, пятый – 6  часов), но с оплатой, как за полное рабочее время (40 часов в неделю). Такое соглашение правомерно, поскольку в ст. 112 ТК 40 часов – это максимальная продолжительность рабочей недели («не может превышать», следовательно, может быть меньше). Речь идет, разумеется, о работнике с нормированным рабочим днем. Допустим, по предложению нанимателя (либо с его ведома) работник в пятницу отработал 8 часов. Исходя из смысла ч. 1 ст. 119 ТК 2 часа в данном случае не должны признаваться сверхурочным временем, что с нашей точки зрения не справедливо. Забегая вперед, отметим: поскольку мы имеем дело с полным рабочим временем, рассматриваемая ситуация не подпадает под действие п. 2 ч. 2 ст. 119 ТК, согласно которому не признается сверхурочной работа, выполненная сверх установленной продолжительности рабочего времени работниками с неполным рабочим временем в пределах полного рабочего дня (смены). Так как в ч. 1 ст. 119 ТК не указан трудовой договор, то возникло противоречие между ч. 1 ст. 110 ТК и ч. 1 ст. 119 ТК, которое на основании ч. 4 ст. 7 ТК решается в пользу работника.

Следует сказать о различиях в определении сверхурочной работы в Трудовом кодексе Республики Беларусь и в Трудовом кодексе Российской Федерации. Как отмечалось, согласно Трудовому кодексу Республики Беларусь сверхурочной считается работа сверх установленной продолжительности рабочего времени. В Трудовом кодексе Российской Федерации для определения рассматриваемого понятия используется иная терминология: «работа за пределами нормальной продолжительности рабочего времени по инициативе работодателя (сверхурочная работа)» (ст. 99 ТК РФ).

Вначале выясним, тождественны ли понятия «установленное рабочее время» и «нормальное рабочее время». Нормальным признается рабочее время, продолжительность которого не превышает (а, как правило, равняется) установленной нормы, т.е. 40 часов в неделю либо в среднем за другой учетный период. Нормальное рабочее время не персонифицировано и поэтому не является субъективным правом и обязанностью конкретных сторон трудового правоотношения. Нормальное рабочее время – элемент правового института, а не трудового правоотношения.

Установленное рабочее время производно от нормального. Но оно производно и от режима рабочего времени, предусмотренного распорядком, графиком работ и т.д., которые распределяют у конкретного нанимателя для конкретного работника рабочее время на рабочие дни и недели или на другой учетный период.

Таким образом, нормальное и установленное рабочее время взаимосвязаны, но разнятся по правовой сути и назначению. Это имеет важное практическое значение.

Приведем пример. В организации, для которой Трудовым кодексом или другим законодательством не установлена предельная продолжительность ежедневной работы и не введен суммированный учет рабочего времени, сверхурочной будет считаться работа, превышающая продолжительность рабочего дня согласно распорядку или графику, т.е. работа сверх установленного рабочего времени. Определение сверхурочной работы как работы сверх нормальной продолжительности рабочего времени здесь исключается. Сказанное имеет отношение и к сменным работам при постоянной продолжительности рабочей смены.

Еще один пример. Отраслевым законодательством допускается продолжительность рабочего дня (смены) 10 часов. Графиком же работ в организации предусмотрен 9­часовой рабочий день. Группа рабочих по распоряжению руководителя работала по 10 часов. На что здесь нужно ориентироваться, определяя сверхурочное время: на допускаемую норму (10 часов) или на время, предусмотренное графиком работ? Конечно, на рабочее время, установленное графиком. Следовательно, налицо 1 час сверхурочной работы. Но может быть и другая ситуация. Работнику в возрасте 17 лет внутренним трудовым распорядком предусмотрен 8­часовой рабочий день. Между тем для лиц в возрасте от 16 до 18 лет продолжительность рабочего дня не должна превышать 7 часов (ст. 115 ТК). Здесь сверхурочное время нужно исчислять исходя из предельной нормы рабочего дня, а не из продолжительности ежедневной работы, установленной графиком работ (сменности), поскольку установленное в организации рабочее время является незаконным, и на него нельзя ориентироваться.

Согласно Трудовому кодексу Российской Федерации сверхурочная работа выполняется по инициативе работодателя и из Кодекса исключено условие о выполнении работы по предложению, распоряжению или с ведома нанимателя. Считаем такой подход нецелесообразным. Действительно, в сверхурочной работе заинтересован прежде всего наниматель, и она производится, как правило, по его инициативе. Но инициаторами могут быть и работники. Тогда наниматель может соглашаться или не соглашаться с выполнением работниками сверхурочной работы. Кроме того, сверхурочная работа может выполняться и с ведома нанимателя. В этом случае инициатива однозначно исходит от работника. Следовательно, нельзя отрицать, что работа признается сверхурочной только потому, что наниматель не был инициатором ее выполнения.

Вернемся к пониманию сверхурочной работы в Трудовом кодексе Республики Беларусь. Исходя из приведенного ранее определения, сверхурочным(­ми) нужно считать:

1)время работы сверх предельной нормы часов и минут рабочего дня (смены), установленной ст. 115 ТК, а если у нанимателя предусмотрена меньшая, чем в ст. 115 ТК, продолжительность рабочего дня –  сверх нормы, установленной ПВТР, графиком работ (сменности), трудовым договором;

2)время ежедневной работы, превышающее продолжительность рабочего дня (смены), установленную ПВТР, графиком работ (сменности) или трудовым договором, для работников, на которых ст. 115 ТК не распространяется. Но если эта продолжительность окажется больше предусмотренного законодательством максимума (скажем, 10 часов согласно ст. 316 ТК), сверхурочным признается время работы сверх этого максимума;

3)часы работы, превышающие в сумме за пять дней недельную норму, даже если эти часы запланированы ПВТР, в случае, когда при 5­дневной рабочей неделе недельная норма часов реализуется каждую календарную неделю (с полным количеством рабочих дней).

Например, если по ПВТР предусмотрено работать четыре дня по 8 часов 30 минут и один день (в пятницу) – 7 часов (в сумме 41 час в неделю), то 1 час будет являться сверхурочным временем. Аналогично решается вопрос, когда ПВТР для работников с вредными условиями труда запланировано пять дней работы по 7 часов 30 минут: продолжительность рабочего времени в неделю не 35 часов, а 37 часов 30 минут, т.е. 2 часа 30 минут – сверхурочные;

4)часы, проработанные сверх нормы рабочих часов за учетный период, если применяется вариант суммированного учета рабочего времени, при котором фактическая продолжительность ежедневной работы может отклоняться от продолжительности смены по графику, но отклонение происходит в рамках учетного периода (ст. 126 ТК).

Работа, выполненная с соблюдением условий ст. 119 ТК, должна признаваться сверхурочной независимо от того, входит она в круг обычных обязанностей работника или выражается в выполнении не предусмотренных трудовым договором функций (поручений).

Работа сверх установленного рабочего времени после окончания рабочего дня, до его начала, во время обеденного перерыва должна признаваться сверхурочной и тогда, когда в течение рабочего дня (смены) у данного работника имел место простой (по его вине и без его вины), когда часть времени была затрачена на исправление брака либо когда работник опоздал на работу, преждевременно ушел на обед, после окончания обеда преступил к работе позже установленного времени.

Случаи, когда работа, выполненная сверх установленной продолжительности рабочего времени, не признается сверхурочной (ч. 2 ст. 119 ТК):

1. Работа выполняется по инициативе самого работника без предложения, распоряжения или без ведома нанимателя (п. 1 ч. 2 ст. 119 ТК). Здесь возникает сложность с доказательством выполнения сверхурочной работы с устного разрешения или с ведома нанимателя. В случае возникновения спора оценку может дать правоохранительный орган либо орган примирения, посредничества и арбитража, созданный в соответствии со ст. 251 ТК.

2. Работа выполняется лицом с неполным рабочим временем в пределах полного рабочего дня (смены) (п. 2 ч. 2 ст. 119 ТК). То есть, если соглашением между работником и нанимателем установлен рабочий день, равный, скажем, 4 часам, то фактически отработанное время с 5­го часа до окончания полного рабочего дня (продолжительность которого установлена у нанимателя) сверхурочным не считается. Например, если это 8­часовой рабочий день, то не будет считаться сверхурочной работа с 5­го до 8­го часа.

Из п. 2 ч. 2 ст. 119 ТК следует, что работа сверх 8 часов при неполном рабочем времени с рабочим днем меньше 8 часов или работа, продолжительность которой равняется полному рабочему дню, является сверхурочной и компенсируется на общих основаниях (ст. 69 ТК). Работа же сверх договорной нормы рабочего дня, но в пределах полного рабочего дня оплачивается в одинарном размере.

Однако неполное рабочее время может измеряться и рабочей неделей, а при суммированном учете – нормой часов за учетный период. Как же в таких случаях определяется сверхурочная работа? Ответа в ст. 119 ТК нет. Следовательно, необходимо применять общее правило исчисления сверхурочных работ при суммированном учете рабочего времени. Например, стороны договорились о 20­часовой рабочей неделе с тремя рабочими днями, продолжительность которых зависит от потребности производства. Сверхурочными в таком случае будут часы работы сверх 20 часов в неделю. При месячном суммированном учете сверхурочными являются часы работы сверх половины нормы часов рабочего месяца. Но если стороны договорились о 20­часовой рабочей неделе с тремя рабочими днями, продолжительность которых зафиксирована (скажем, понедельник и среда – по 8 часов, пятница – 4 часа), то сверхурочными признаются часы работы сверх полного рабочего дня. Так, если два дня отработаны по 8 часов, продолжительность работы в третий день составила 6 часов вместо 4­х (в сумме за неделю – 22 часа), то сверхурочная работа не имеет места, поскольку отсутствует работа сверх полного рабочего дня.

3. Работа по совместительству (п. 3 ч. 2 ст. 119 ТК):

а) у того же нанимателя, если работник исполняет другую функцию;

б) у другого нанимателя независимо от исполняемой функции (той же либо другой).

Текст п. 3 ч. 2 ст. 119 ТК позволяет сделать вывод: работа у того же нанимателя, выполненная работником сверх установленной продолжительности рабочего времени, но по своей трудовой функции (речь идет о трудовой функции по основной работе), считается сверхурочной и, следовательно, не признается совместительством. Однако такой вывод не соответствует определению понятия совместительства (ч.1 ст. 343 ТК), где отсутствует указание на такой признак, как выполнение работы по другой функции. Поэтому работа, выполненная сверх установленного рабочего времени у одного или у разных нанимателей по той же либо другой функции, считается совместительством. Следовательно, такая работа не может признаваться сверхурочной даже при наличии условий, предусмотренных в п. 3 ч. 2 ст. 119 ТК.

Налицо противоречие между п. 3 ч. 2 ст. 119 ТК и ч. 1 ст. 343 ТК. Оно разрешается на основании ч. 4 ст. 7 ТК в пользу ч. 1 ст. 343 ТК, поскольку последняя, признавая совместительством работу у одного нанимателя как по одной и той же, так и по другой трудовой функции, создает «более льготные условия для работников» (ч. 4 ст. 7 ТК). Льгота здесь состоит в том, что совместительство не ограничивается, поэтому у работника остается выбор вариантов получения дополнительного заработка. Работники с ненормированным рабочим временем в варианте п. 3 ч. 2 ст. 199 ТК вообще лишались бы оплаты, т.к. на них не распространяются гарантии при выполнении сверхурочных работ.

4. Работа надомников, которые по своему усмотрению определяют время работы и его продолжительность (п. 4 ч. 2 ст. 119 ТК). В связи с этим понятие «установленное рабочее время», а, следовательно, – «сверхурочная работа» в отношении данной категории работников не применимо. Поэтому вся выполненная ими работа оплачивается в одинарном размере.

Перечень исключений, приведенный в ч. 2 ст. 119 ТК, исчерпывающий, поскольку в статье не оговорено право других органов дополнять его. Тем не менее законодательством предусмотрены иные исключения.

Согласно постановлению Совета Министров Республики Беларусь от 26 апреля 2002 г. № 533 «Об особенностях условий труда медицинских работников» (далее – Постановление) работа по оказанию медицинской помощи, выполняемой медицинскими работниками сверх установленной для них продолжительности рабочего времени, оплачивается за фактически отработанное время в обычные рабочие по распорядку (графику) дни недели в одинарном размере. Продолжительность этой работы не должна превышать 900 часов в год (для работающих в организациях здравоохранения, расположенных в зонах радиоактивного загрязнения, а также врачей участковых больниц и амбулаторий, расположенных в сельской местности, – 1800 часов в год).

В Постановлении речь идет не об экстренной медицинской помощи, о которой говорится в ст. 121 ТК (Исключительные случаи, когда допускаются сверхурочные работы без согласия работника), а о повседневной, текущей работе медперсонала, включая дежурство, замену временно отсутствующих коллег вследствие их болезни, командировки, неукомплектованности штатной численности и т.д.

Таким образом, названная работа, выполненная сверх установленной продолжительности рабочего времени, не признана Постановлением сверхурочной несмотря на то, что есть все признаки последней. Тем самым Постановление дополнило перечень исключений, приведенный в ч. 2 ст. 119 ТК.

Не признав дополнительную работу сверхурочной, Постановление исключило медработников из сферы действия трудовых гарантий, установленных ст. 120 ТК (Ограничение сверхурочных работ), ст. 121 ТК (Исключительные случаи, когда допускаются сверхурочные работы без согласия работника) и ст. 122 ТК (Предельное количество сверхурочных работ). Медработники лишились также компенсаций, предусмотренных ст. 69 ТК (Оплата за работу в сверхурочное время).

Мотивы принятия Постановления понятны: нехватка медперсонала в государственной медицине, отсутствие бюджетного финансирования для повышенной оплаты за переработку. Налицо ситуация, когда необходимость и возможность, а на юридическом языке – целесообразность и законность столкнулись между собой.

Практика пошла по пути выполнения данного подзаконного нормативного акта без учета положения Трудового кодекса. Это значит, что нормальное, а в данном случае, сокращенное рабочее время медперсонала не обеспечено и не гарантировано государством.

Если время работы сверх установленной продолжительности рабочего времени медперсонала не признается сверхурочным, то что оно представляет собой с юридической точки зрения? Это время обычно планируется в графике (распорядке) работ и является, по сути, продолжением работы в основное время. И в основное и в дополнительное время работник обязан выполнять порученную работу (трудовую функцию). Следовательно, дополнительное время удлиняет основное, является продолжением последнего. Таким образом, мы имеем новый вид удлиненного рабочего времени, которое может превышать его нормальную продолжительность, притом значительно: при ограничителе 900 часов в год превышение составляет 56 часов в неделю и более 10 часов в день при 5­дневной рабочей неделе, при ограничителе 1800 часов в год – соответственно 74 часа в неделю и 15 часов в день.

Удлиненное рабочее время не соответствует не только положениям ст. 112–114 ТК, но и положениям ст. 43 Конституции Республики Беларусь, закрепившей в качестве максимальной продолжительности работы 40­часовую рабочую неделю.

Предлагаем работу медработника, выполняемую после основной работы, оформлять как внутреннее совместительство с согласия или по просьбе работника и в рамках Трудового кодекса. Кодекс не препятствует этому.

В ч. 2 ст. 119 ТК не названы лица с ненормированным рабочим днем, что является пробелом в трудовом законодательстве. Основная особенность условий труда данной категории работников состоит как раз в том, что выполняемая ими работа сверх установленного рабочего времени не признается сверхурочной и, как правило, не оплачивается. Она, в отличие от сверхурочной, называется внеурочной и компенсируется дополнительным отпуском.

Но включить работников с ненормированным рабочим днем в перечень, содержащийся в ч. 2 ст. 119 ТК, можно лишь после того, как в Трудовом кодексе будет статья, устанавливающая необходимый уровень гарантий и компенсаций работникам с ненормированным рабочим днем.

К внеурочной нельзя отнести работу, не имеющую отношения к функциональным обязанностям по должности, занимаемой работником с ненормированным рабочим днем. Такую работу необходимо признавать сверхурочной и компенсировать ее на общих основаниях (ст. 69 ТК) или оплачивать отдельно. Последнее в свое время было предусмотрено п. 4 постановления Народного комиссариата по труду от 13 февраля 1928 г.  – единственного нормативного акта по рассматриваемому вопросу, согласно которому в случаях выполнения работ, не относящихся к обязанностям работника, работа оплачивается по соглашению сторон как за выполнение особого задания.    

 

Л.Я. Островский,

кандидат юридических наук

 

<<< Главная страница | < Назад

pravo.kulichki.ru ::: pravo.kulichki.com ::: pravo.kulichki.net

2004-2015 Республика Беларусь