по состоянию на 25 января 2005 года

<<< Главная страница | < Назад

Особенности регулирования труда женщин и работников, имеющих семейные обязанности

 

Введение

Трудовой кодекс отнес регулирование труда женщин и работников, имеющих семейные обязанности, к особенностям регулирования трудовых отношений отдельных категорий работников (раздел Ш) и сосредоточил его главным образом в гл. 19. В ней используется термин «гарантии» и исключен термин «льготы», применявшийся, наряду с «гарантиями», в гл. ХI КзоТ. Гарантии и льготы – разные правовые понятия. Таким образом, в гл. 19 Трудового Кодекса слово «гарантии» употребляется в широком смысле, охватывающем оба понятия.

Сохранив в основном правовой материал гл. ХI КЗоТ, Трудовой кодекс отказался от правовой нормы, согласно которой женщины не допускались к работам в ночное время, «за исключением тех отраслей народного хозяйства, где это вызывается особой необходимостью и разрешается в качестве временной меры» (ст.161 КзоТ). Эта норма носила декларативный характер и практически не выполнялась. Но меры, ограничивающие привлечение женщин к работе в ночное время, принимались. Так, на предприятиях текстильной промышленности, где работают главным образом женщины, вводились графики, сокращающие количество ночных смен, ограничивалась работа женщин-водителей. Считаю, что такую практику не следует игнорировать.

Международные стандарты труда не запрещают привлечение женщин к работе в ночное время (о запрещении такой работы беременным женщинам и женщинам, имеющим детей в возрасте до трех лет, будет сказано ниже). Названные стандарты исходят из того, что женщины должны иметь равные с мужчинами возможности в отношении доступа к работе, оплаты труда, продвижения по службе. Ограничение же работы в ночное время становится косвенной дискриминацией женщин. Так, суд Европейского союза (ЕС) принял решение, которым запрещение законодательством Франции привлекать женщин к труду в ночное время признано противоречащим стандартам ЕС.

Глава 19 регулирует особенности труда двух категорий работников – женщин и имеющих семейные обязанности. К работникам, имеющим семейные обязанности, относят как мужчин, так и женщин (поэтому союз «и» в названии гл.19 неточен). Особенности – это отклонения от общих правил (норм) регулирования труда, установленные в разделе II Трудового кодекса. Специальные правила (нормы) либо ограничивают сферу применения труда названных категорий (например, статьи 262 и 263), либо вводят дополнительные гарантии и льготные условия (статьи 265, 267, 268 и др.).

Специальное регулирование труда женщин можно подразделить в зависимости от того, на кого оно распространяется: на всех женщин (статьи 262, 263, 270); на работающих в определенный период беременности; на женщин, имеющих детей в соответствующем возрасте; одиноких матерей (статьи 263, 265, 268 и др.).

Слова в Трудовом кодексе «работники, имеющие семейные обязанности», заменившие слова «семьи, имеющие детей» в КЗоТ, взяты из терминологии международных нормативных актов, в частности Конвенции Международной организации труда № 156.

 

Работы, на которых запрещено применение труда женщин

>>>(статья 262)>>>

Ст. 262 содержит два запрета: первый – на выполнение названных в ней видов работ (тяжелых, с вредными условиями труда, подземных, кроме нефизических или работ по санитарному и бытовому обслуживанию) (ч. 1), второй – на выполнение любых видов работ, если они связаны с подъемом и перемещением вручную тяжестей, превышающих установленные нормы (ч. 3).

Список первой группы работ в соответствии с ч. 2 ст. 262 утверждает Правительство.

Постановлением Совета Министров от 26 мая 2000 г. № 765 утвержден >>>Список тяжелых работ и работ с вредными условиями труда, на которых запрещается применение труда женщин>>> (далее – Список работ). Он включает работы, выполняемые по профессиям и должностям, которые конкретизируются видами работ. Если вид работ не указан, применение труда женщин запрещается по всем видам работ данной профессии и должности. Список состоит из 252 пунктов. Хотя он назван «Список профессий и должностей…», в нем выделены также категории работников: рабочие, специалисты, руководители (п. 210). В таком случае определяющими будут виды выполняемых работ, например по непосредственному тушению пожара и ликвидации аварии. В п. 209 («Рабочие профессии всех наименований») профессии не названы. Определяющим моментом здесь будет выполнение указанных работ независимо от названия профессии рабочего (например, все виды работ с применением вибро- и пневмоинструмента, разборка зданий и сооружений). Таким образом, единого критерия организации структуры Списка работ нет.

Для примера прокомментирую п. 42 Списка, адресованный водителям автомобиля. Пункт 42 распространен только на водителей автомобилей, выполняющих работы на международных пассажирских перевозках на автобусах с количеством мест свыше 14, а также на грузовых автомобилях грузоподъемностью свыше 5 тонн (самосвалах – 2,5 тонны). Из формулировки п. 42 следует, что водители автобусов внутригородских пассажирских автобусов, независимо от количества посадочных мест, не входят в список, а это значит, что на таких работах применение труда женщин не запрещено. Такого не было в прежнем Списке от 29 июля 1994 г. Как и ранее, в новом Списке работ нет водителей троллейбусов.

Согласно п. 2 постановления от 26 мая 2000 г. наниматель может принять решение о применении труда женщин на работах, включенных в Список, иначе говоря, принимать на эти работы «при условии создания безопасных условий труда», подтвержденных положительными результатами аттестации рабочих мест в установленном порядке.

Согласно ч. 1 ст. 262 женщины могут привлекаться на подземные нефизические работы и работы по санитарному и бытовому обслуживанию. Конкретизация же правила (подземные работы, к которым женщины не могут привлекаться) и исключения из него (могут выполнять) осуществлена в Списке тяжелых работ и работ с вредными условиями труда.

К подземным работам, на которых запрещено применение труда женщин, относятся работы в горнодобывающей промышленности (например, добыча сельвинита в Солигорске) и работы на строительстве подземных сооружений.

К исключению, названному в ч. 1 ст. 262, в Списке добавлены работы, выполняемые женщинами, которые проходят курс обучения; допущены к стажировке в подземном подразделении организации-нанимателя. В отношении нефизических работ, разрешенных выполнять женщинам в подземной части организации, в Списке уточнено, что для выполнения этих работ нужно «спускаться время от времени в подземную часть».

Дополнение к исключениям в тексте Списка взято из Конвенции МОТ № 45, но в ее ст. 3 употреблены слова «подземная часть шахты». Они заменены в Списке работ словами «подземная часть организации». Здесь слово «организация» менее точно, чем «шахта», поскольку подземной частью организации могут быть и цокольные этажи ее здания. Ясно, что в Списке работ имеется ввиду подземная часть шахты. Так, станции метрополитена и другие помещения, расположенные ниже нуля, не считаются подземной частью организации (метрополитена). Поэтому в них работают женщин без ограничения и их работа не признается подземной.

Слово «стажировка» в Списке работ относится и к прохождению производственной практики с закреплением на рабочем месте.

В связи с постановлением Совета Министров от 26 мая 2000 г. № 765 утратило силу аналогичное постановление Госкомтруда от 29 июля 1994 г. № 90.

Предельные нормы, о которых говорится в ч. 3 ст. 262, устанавливаются Правительством или уполномоченным им органом.

 

Запрещение и ограничение ночных, сверхурочных работ, работ в государственные праздники, праздничные и выходные дни и направления в служебную командировку женщин

>>>(статья 263)>>>

Статья 263 состоит из двух частей: в первой части запрещается привлечение к работам в ночное время, к сверхурочным работам, работам в государственные праздники и праздничные дни, работам в выходные дни и направление в служебную командировку беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет; во второй части говорится о том, что женщины, имеющие детей в возрасте от трех до четырнадцати лет (детей-инвалидов – до восемнадцати лет), могут привлекаться к ночным, сверхурочным работам, работам в государственные праздники и праздничные дни, в выходные дни и направляться в служебную командировку только с их согласия.

Государственные праздники и праздничные дни, упомянутые в ст. 263, – это дни, установленные и объявленные Президентом Республики Беларусь нерабочими (см. ст. 147).

Запрет, установленный ч. 1 ст. 263, абсолютен, не знает и не может допускать исключения в законодательстве и локальных нормативных актах, не может быть предусмотрен трудовым договором и иным соглашением между работником и нанимателем.

Запрет повторили пп.1-2 ч. 4 ст. 117, пп.1-2 ч. 2 ст. 120. В частности, речь в них идет о следующем. Ночными, согласно ст. 117, считаются работы с 22 до 6 часов. При этом запрет действует даже тогда, когда на ночное время приходится любая по величине часть рабочего дня или смены. Ст. 119 поясняет, какие работы считаются сверхурочными и какие не признаются таковыми. Для применения ст. 263 важное значение имеет также знание статей о выходных днях (статьи136-146) и нерабочих праздничных днях (ст. 147).

Запрет в ч. 1 ст. 263 – это вид правовой гарантии, в данном случае работающим беременным женщинам и женщинам, имеющим детей в возрасте до 3 лет. Суть гарантии здесь в том, что рассматриваемый запрет – это средство и условие обеспечения права работающей женщины на материнство и воспитание детей, способ гармоничного сочетания трудовой деятельности с естественной функцией женщины и ее семейными обязанностями.

Период беременности начинается со дня, указанного врачом, что подтверждается медицинской справкой, и заканчивается днем рождения ребенка включительно. Период ухода за детьми начинается после рождения ребенка и завершается достижением ребенком 3 лет, включая день достижения трехлетнего возраста. В названных временных рамках безоговорочно действуют гарантии, установленные ч.1 ст. 263. Термин «ограничение», использованный в названии ст. 263, относится к ч. 2 и означает в данном случае право нанимателя привлекать к работе в указанные в ч. 2 дни и направлять в служебную командировку женщин, имеющих детей обозначенного в нем возраста только с согласия работницы.

Если запрет, как было отмечено выше, абсолютен и не может быть преодолен не только согласием работницы, но и ее просьбой, то ограничение, адресованное законом нанимателю, снимается при наличии добровольного согласия работника. Согласие должно быть письменным и однозначным. Допустимо выражение согласия на самом приказе или, что лучше, на его проекте. Формулировка согласия может быть такой: «Выполнять работу (в ночную смену, в выходные дни и т.д.) согласна». Не противоречит ч. 2 также выполнение работы в предусмотренных ч. 2 случаях по инициативе женщины.

Например, женщина-товаровед, имеющая ребенка в возрасте 5 лет, просит направить ее в командировку для решения срочного и важного для производства вопроса. Если наниматель согласен, командировка правомерна и оформляется на общих основаниях с дополнением в приказе о согласии либо инициативе работницы.

Возраст детей от 3 до 14 (инвалидов – до 18) лет включает также день, когда ребенку исполнилось 14 (18) лет.

В ст. 263 ничего не сказано о распространении запрета и ограничения на те случаи, когда работа носит подвижной и разъездной характер либо выполняется вахтовым методом, постоянно протекает в пути или вне постоянного места жительства, за что выплачивается надбавка или полевое довольствие (ст. 99). При этом, разумеется, указанная работа не относится к числу работ, на которых запрещается применение труда женщин (см. ст. 262).

Хотя приведенные выше обстоятельства (подвижной и разъездной характер и т.д.) охватываются ст. 99 и не признаются служебной командировкой, тем не менее они содержат элементы понятия командировки, а это значит, что на них должны распространяться запреты и ограничения, установленные для командировок.

Стандарты труда МОТ, в том числе Конвенция № 103 об охране материнства, не содержат запретов и ограничений; аналогичные установлены ст. 263. Несколько иная позиция стандартов труда ЕС. Так, Директива о реализации мер по улучшению здоровья беременных женщин и женщин-матерей и обеспечении их безопасности на производстве от 19 октября 1992 г. № 92/85 запрещает привлечение к ночному труду беременных женщин и кормящих матерей. Наниматель обязан освобождать их от работы, но при условии предоставления медицинской справки, подтверждающей, что ночной труд им противопоказан.

 

Перевод на более легкую работу беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет

>>>(статья 264)>>>

Для разъяснения процитирую ее: «Беременным женщинам в соответствии с медицинским заключением снижаются нормы выработки, нормы обслуживания либо они переводятся на другую работу, более легкую и исключающую воздействие неблагоприятных производственных факторов, с сохранением среднего заработка по прежней работе.

До решения вопроса о предоставлении беременной женщине в соответствии с медицинским заключением другой работы, более легкой и исключающей воздействие неблагоприятных производственных факторов, она подлежит освобождению от работы с сохранением среднего заработка за все пропущенные вследствие этого рабочие дни за счет нанимателя.

Женщины, имеющие детей в возрасте до полутора лет, в случае невозможности выполнения прежней работы переводятся на другую работу с сохранением среднего заработка по прежней работе до достижения ребенком возраста полутора лет».

Таким образом, субъектами гарантий, предусмотренных ст. 264, являются беременные женщины и женщины, имеющие детей в возрасте до полутора лет (далее в комментариях к ст. 264 – женщины, если речь идет об обоих субъектах; женщины, имеющие детей, если речь идет только о втором субъекте).

Содержание ст. 264 шире ее названия, поскольку указанный в последнем абзаце перевод на более легкую работу женщин – лишь один вариант создания им условий для продолжения работы у того же нанимателя без ущерба для здоровья их самих и ребенка. Этот вариант регулируют части 1 и 2 ст. 264.

Второй вариант, не учтенный в названии ст. 264, – перевод на другую работу, но не обязательно более легкую. Он предназначен для женщин, имеющих детей, и его регулирует ч. 3 ст. 264. В связи с этим нужно отметить неточность, допущенную в названии ст. 264: в ней говорится только о переводе на более легкую работу и не учтено, что в ч. 3 ст. 264 предусмотрен и другой вид перевода, который отличается от первого не только отмеченным выше характером работы, но и ее субъектом, основанием и целями.

Третий вариант – снижение норм выработки, норм обслуживания – адресован беременным женщинам.

В первом и втором варианте речь идет о переводе на другую работу у того же нанимателя.

Более легкой признается работа, исключающая воздействие на беременную женщину «неблагоприятных производственных факторов», которые были присущи выполняемой ею работе. С этой позиции к более легкой работе отнесена не только работа, требующая меньшего физического и нервного напряжения. К числу неблагоприятных производственных факторов для организма беременной женщины и вынашиваемого ребенка относится также работа, связанная с вибрацией, контактом с ядовитыми веществами, излучениями, шумом, повышенной радиацией и т.д.

Вопрос о наличии неблагоприятных производственных факторов в выполняемой работе и работе, на которую может быть переведена беременная женщина, решается в медицинском заключении. Если выполняемая работа противопоказана, а у нанимателя в данное время нет другой, более легкой работы, беременная женщина освобождается от работы с сохранением средней заработной платой за счет нанимателя. Последняя выплачивается за все потерянные рабочие дни вперед до устранения факторов, обусловивших необходимость перевода или предоставления более легкой работы, а если наниматель ее не найдет – до начала отпуска по беременности и родам.

Перевод на более легкую работу имеет временный характер; он заканчивается, и женщина возвращается на прежнюю работу (если стороны не договорились об ином), что происходит после устранения на прежней работе факторов, вызвавших перевод (подтверждается медицинской справкой), либо в связи с началом отпуска по беременности и родам, либо перерыва беременности.

Необходимость перевода на другую работу женщины, имеющей детей в возрасте до полутора лет (а точнее одного и более ребенка), вызвана тем, что выполняемая ею работа затрудняет или делает невозможным кормление ребенка и уход за ним.

Речь идет, как уже отмечалось выше, не о более легкой работе, а о работе, пусть и не легкой, но совместимой с выполнением матерью своих функций в отношении ребенка в возрасте до полутора лет. Если, например, работа исключает перерывы, связана со сменой, захватывающей ночное время, с командировкой, протекает в пути, то в таких случаях требуется перевод на другую работу, позволяющую совместить трудовые обязанности с материнскими. Поскольку «невозможность выполнения прежней работы» (ч. 3 ст. 264) зависит не от медицинских показателей, а от условий труда (режима рабочего времени, технологии, места и времени выполнения и т.д.), вопрос о переводе не требует медицинского заключения и решается нанимателем по соглашению с работником. При этом обеспечить перевод здесь не право, а обязанность нанимателя.

В ч. 3 не определены последствия невыполнения нанимателем своей обязанности осуществить предусмотренный в ней перевод. Если, к примеру, другой подходящей работы нет, считаю, что нужно (по аналогии с ч. 2) освободить женщину, имеющую детей, от работы, сохранив среднюю заработную плату до достижения ребенком полутора лет. Это правило следует закрепить в локальном нормативном акте, например коллективном договоре. Данный период составит не более 12-15 месяцев. Часть 3 ст. 264, кроме случаев невозможности выполнения прежней работы, применяется также при условии, что мать не взяла отпуск по уходу за ребенком в возрасте до 3 лет.

Нормы выработки и обслуживания, о снижении которых говорится в ч.1 ст. 264, обобщенно называются нормами труда. К их числу, кроме названных, относятся также нормы времени и нормированные задания. Их тоже можно использовать для снижения интенсивности труда в целях, преследуемых ст. 264.

Но труд измеряется еще и его продолжительностью – рабочим временем, притом в основном рабочей неделей или рабочим днем. Этот измеритель является единственным в тех случаях, когда отсутствует нормирование интенсивности труда (например, у служащих).

Таким образом, все названные нормы интенсивности и продолжительности труда могут быть задействованы для применения на практике ч. 1 ст. 264. Нужно при этом иметь в виду, что облегчение работ в данном случае достигается снижением норм выработки, обслуживания, нормированных заданий, а также сокращением норм продолжительности рабочего времени – рабочего дня и рабочей недели, и все это с сохранением прежней заработной платы на уровне не ниже среднего заработка беременной женщины.

Комментатор ст. 264 (Комментарий к Трудовому кодексу Республики Беларусь.–Мн.: «Амалфея», 2000) предложил для облегчения условий труда беременной женщины вводить неполное рабочее время. Считаю, что с этим нельзя согласиться. Неполное рабочее время отличается тем, что вместе с уменьшением рабочего времени уменьшается пропорциональная оплата труда. Часть же 1 ст. 264 предусматривает сохранение среднего заработка. Следовательно, здесь может быть использовано сокращенное, а не неполное рабочее время.

Снижение норм труда – альтернатива переводу на более легкую работу. Эти варианты облегчения условий работы беременной женщины являются взаимозаменяемыми. Поэтому нельзя согласиться с комментарием, согласно которому снижение норм труда, в частности норм выработки и обслуживания, рекомендуется тогда, когда невозможен перевод беременной женщины на более легкую работу  (Комментарий к Трудовому кодексу Республики Беларусь.–Мн.: «Амалфея», 2000 – С. 668). Даже если перевод невозможен (например, нет другой подходящей работы, но медицинским заключением не допускается прежняя работа в силу неблагоприятных производственных факторов), от сокращения норм труда эти факторы не исчезнут – работа останется той же.

Сокращение норм является альтернативой переводу в том случае, когда по медицинскому заключению необходима более легкая работа (в точном смысле). В таком случае выбор варианта может быть сделан в медицинском заключении, а если его нет, но предлагается более легкая работа, выбор должен быть сделан по соглашению нанимателя с работником.

В любом случае, для применения ч. 1 ст. 264 необходимо медицинское заключение.

 

Дополнительный свободный от работы день

>>>(статья 265)>>>

Статья 265 устанавливает одну из трудовых гарантий – дополнительные свободные от работы дни работающим по трудовому договору (контракту) матерям, у которых есть дети указанного в нем возраста. Цель этой гарантии – создать условия матерям для сочетания работы с обязанность заботиться о своих детях и воспитывать их. Эта цель достигается путем предоставления женщине дополнительного свободного времени за счет уменьшения продолжительности рабочего времени, при этом, как правило, без потери в заработке. Статья изложена довольно сложно, и сложность эта усугубляется тем, что она не является единственным регулятором права, условий и порядка предоставления предусмотренной в ней гарантии.

Применение ст. 265 возможно только с учетом Положения о порядке предоставления и оплаты свободного от работы дня в неделю матерям, воспитывающим троих и более детей или ребенка-инвалида в возрасте до 16 лет, а также одиноким матерям, имеющим двоих и более детей такого же возраста, утвержденного постановлением Совета Министров от 27 мая 1997 г. № 593, с изменениями и дополнениями от 2 марта 1998 г. № 318 (далее Положение).

В ст. 265 предусмотрено два вида свободных от работы дней: предоставляемые ежемесячно (части 1 и 2) и еженедельно (части 1 и 3). Положение регулирует только еженедельные свободные от работы дни.

Право матерей на дополнительный свободный от работы день (далее – свободный день) дифференцируется в зависимости от числа детей и их возраста (до 16 и 18 лет). Особо выделены женщины, воспитывающие детей-инвалидов, и одинокие матери (ч. 3).

В ст. 265 предусмотрены разные источники оплаты свободных дней (средства государственного социального страхования, нанимателя, бюджетное финансирование), разные условия оплаты (установленные в коллективном договоре, Правительством и т.д.).

Если исходить из текста ст. 265, ее можно назвать даже чрезмерно щедрой на свободные дни. Так, по буквальному смыслу ч. 1 ст. 265 мать, воспитывающая ребенка-инвалида в возрасте до 18 лет, может претендовать на один свободный день каждую неделю и еще на один день ежемесячно с оплатой их в размере среднего заработка. На такое же количество свободных от работы дней могут претендовать согласно ч. 2 и 3 ст. 265 одинокие матери, воспитывающие двоих и более детей в возрасте до 16 лет.

Смысл ст. 265 принципиально меняет подзаконный акт – вышеназванное Положение. На основании п. 2 матери могут воспользоваться свободным днем в неделю, предусмотренным частями 1 и 3 ст. 265, только при условии, что они работали все дни недели (при пятидневке – 5, шестидневке – 6 рабочих дней) и отработали полную норму часов рабочей недели (40, 35 и др.). Следовательно, при работе неполный рабочий день или неполную рабочую неделю, а также в тех случаях, если имел место простой производства либо на рабочую неделю пришелся праздничный нерабочий день, хотя бы один день отпуска с сохранением или без сохранения заработной платы, день временной нетрудоспособности (в том числе при уходе за больным ребенком), то свободный день в неделю не предоставляется.

В целом пункты 2 и 3 Положения содержат около десяти причин (условий), при наличии которых право на свободный день в неделю «улетучивается». Такова же участь свободных дней по двум разным основаниям, декларированным ст. 265, например, в ч. 1 (в месяц и в неделю), в частях 2 и 3. Так, если мать, воспитывающая ребенка-инвалида либо двоих детей в возрасте до 16 лет, воспользуется на основании ч. 1 или ч. 2 ст. 265 своим правом на один свободный день в месяц, она потеряет день на той неделе, на которую придется свободный день за месяц.

Таким образом, есть существенное расхождение между позициями, заложенными в ст. 265 и в Положении. Статья 265 была бы намного проще для понимания, если бы в ней предусматривались хотя бы основные ограничения, например недопустимость суммирования свободных дней, предоставляемых по разным правовым основаниям. Существенное расхождение между декларацией льгот и возможностью их получения вызывает на практике обиды и юридические казусы.

Положение, исходя из его названия и содержания, регулирует порядок предоставления и оплаты только свободных от работы дней недели. Значит, оно не имеет отношения к ежемесячным свободным дням, а потому на них не распространяются и ограничения, установленные в пунктах 2 и 3 Положения. Следовательно, матери, воспитывающей двоих и более детей в возрасте до 16 лет, по ее заявлению должны предоставляться ежемесячные свободные дни с оплатой в размере и на условиях, предусмотренных коллективным договором, даже тогда, когда она в данном месяце работала неполное рабочее время, или болела (сама или ее ребенок), или на данный месяц пришлись праздничные дни и т.д.

Если мать имеет право на свободный от работы день в неделю согласно ст. 265 и одновременно – в соответствии со статьями 207 и 215 Трудового кодекса (свободный от работы день для подготовки к занятиям) или ст. 10 Закона о приоритетном социально-культурном и экономическом развитии села и агропромышленного комплекса от 19 мая 1991 г. (свободный день в месяц женщинам, работающим в сельской местности непосредственно на производстве сельскохозяйственной продукции), то эти дни предоставляются по выбору женщины по одному из оснований (п. 6 Положения). Если женщина использует свободные дни по второму или третьему основанию, она утрачивает право на свободный день в неделю в силу п. 2 Положения (соответствующая рабочая неделя окажется неполной).

Если женщина, воспитывающая двоих и более детей в возрасте до 16 лет, имеет право на ежемесячный свободный день в соответствии с ч. 2 ст. 265 и ст. 10 Закона о приоритетном развитии села, речь идет не о выборе одного из оснований, а о суммировании обоих свободных дней в каждом месяце.

Ключевым в Положении является условие о том, что свободный день полагается матерям, имеющим право на него в соответствии со ст. 265, занятым на работе каждый день в течение полной 5- или 6-дневной рабочей недели, продолжительность которой определена в соответствии со ст. 112–114 Трудового кодекса. Из текста Положения следует, что для получения льготного дня необходимо, во-первых, отработать полную недельную норму рабочего времени; во-вторых, отработать все пять или шесть дней в зависимости от вида рабочей недели.

Первое условие обоснованно, второе же стало камнем преткновения. Именно оно главным образом создает проблемы на практике. Буквальное применение второго условия исключило из числа лиц, имеющих право в силу ст. 265 на свободный день в неделю, матерей, продолжительность ежедневной работы которых составляет 10 и более часов, а также женщин, которые трудятся в режиме суммированного учета рабочего времени, когда норма его продолжительности учитывается за месяц или другой учетный период, либо работают по четырехдневному трехсменному графику, графику со «скользящими» выходными днями и т.д. Такие графики работы имеют место в транспорте, строительстве, торговле, сельском хозяйстве, непрерывном производстве и т.д.

Мнение о том, что поскольку перечисленные работники получают целодневные отгулы, то, следовательно, у них больше свободных дней, является заблуждением. Нестандартные режимы работы просто перераспределяют время труда и отдыха. Но количество и того, и другого не меняется. Кроме того, отгул – не дополнительный выходной день и (согласно Трудовому кодексу) не вид отдыха, а возмещение неиспользованного работником свободного времени, компенсация переработки. Таким образом, у работников с нестандартным режимом работы в сравнении с теми, у кого пяти- или шестидневная рабочая неделя, нормативного свободного времени, включая время для ухода и воспитания детей, не больше, а нередко (фактически) даже меньше. Поэтому с точки зрения условий труда, баланса рабочего и свободного времени нет юридического и социального основания для предоставления льготного дня только матерям, работающим в режиме пяти- и шестидневной рабочей недели, как нет основания для лишения льгот тех, кто работает в нестандартном режиме.

В формулировке ч. 1 п. 2 Положения в условии «обязательность занятости каждый день в течение полной пяти- и шестидневной рабочей недели» термин «полная рабочая неделя» употреблен применительно к режиму, а не норме продолжительности рабочей недели. Юридически же значим здесь не режим, а норма часов рабочей недели, отработка именно ее. Поэтому неделю, в которой отрабатывается полная норма часов, например 40, не за 5, а, скажем, за 4 дня, с позиции меры труда нельзя считать неполной. В п. же 3 Положения говорится, что свободный день не предоставляется, если мать (отец, опекун) работает на условиях неполного рабочего времени. Следовательно, речь идет о неполной рабочей неделе как норме часов. Что же касается «каждого дня», то есть режима рабочей недели, то в стандартной рабочей неделе их 5 или 6, а в нестандартной – столько, сколько устанавливает график (распорядок) в течение недели либо другого учетного периода (месяца и т.д.). Существенно же выполнение нормальной продолжительности рабочего времени.

Речь идет не о расширении категории работников, имеющих право на свободный день. Гарантии работающим матерям, в частности, свободные дни – благо относительное. В нем есть не только позитивная, но и негативная сторона как для нанимателя, так и для работницы. Первое состоит в увеличении свободного времени, второе – в потере рабочего времени, расходах на оплату свободного дня, росте издержек производства, сложности с трудоустройством, осложнении отношений с нанимателем и т.д. Поэтому ограничение дополнительных свободных дней обоснованной мерой и разумными условиями необходимо. Дело в другом: при равной мере труда и отдыха право на свободный день должно быть тоже равным. Иной подход дискриминирует тех, кто работает в нестандартном режиме рабочего времени и времени отдыха.

В п. 3 Положения о порядке предоставления еженедельного свободного дня говорится следующее: «Свободный день предоставляется в любой по выбору день недели по заявлению на весь календарный рабочий год» (в процитированном тексте необходимо уточнение: под днем недели здесь подразумевается рабочий день, а слово «по заявлению» относится к работнику). Итак, Положение исходит из того, что свободный день работник выбирает из числа рабочих дней недели. Как быть, если выбраны, скажем, понедельник, вторник, среда либо четверг?

Может возникнуть следующая ситуация: свободным днем избран вторник, работница его использовала. А в четверг она не вышла на работу в связи с временной нетрудоспособностью, болезнью, либо четверг пришелся на нерабочий праздничный день. В таком случае согласно п. 3 Положения свободный день не полагается. Но он уже использован. Как быть? Зачет его в счет следующей недели, в которой есть все условия для получения этого дня, законодательством не предусмотрен. Подобные коллизии неизбежны, если свободный день предоставляется за календарную неделю, которая исчисляется, как известно, с понедельника.

Предпочтительнее, на наш взгляд, другой вариант: свободный день, независимо от того, на какой день недели он пришелся, нужно рассматривать как последний день рабочей недели. Например, работник и наниматель договорились о том, что свободным днем будет вторник. В таком случае вторник станет последним днем недели, за который предоставляется свободный день. Мать получит этот день при условии, что ею отработаны все предшествующие рабочие дни согласно графику. При пятидневке это среда, четверг, пятница (суббота и воскресенье как выходные исключаются) и понедельник. Итого – четыре рабочих дня, пятый свободный. Таким образом, каждый недельный отрезок можно считать учетным для предоставления свободного дня.

Предлагаемый вариант исчисления режима рабочей недели можно использовать в графиках с выходными в субботу и воскресенье, а в другие дни недели – в графиках со «скользящими» выходными. (Это не противоречит ст. 265 и Положению.) Такой вариант может применяться и тогда, когда учетный период измеряется несколькими неделями, месяцем, кварталом либо годом.

В ст. 265 использовано выражение «мать, воспитывающая детей». Термин «воспитывающая» нужно понимать не в буквальном, а в более широком смысле. Так, если работающая мать имеет, скажем, двоих детей в возрасте до 16 лет, но их воспитанием фактически занята (целиком или в значительной мере) бабушка-пенсионерка, то и в таком случае мать не теряет своего права на  дополнительный день при условии, что они составляют одну семью. Поэтому в перечне документов, которые должны быть приложены к заявлению о свободных днях, не указаны те, которые подтверждают факт воспитания детей непосредственно матерью, к тому же доказать или отрицать факт воспитания сложно.

В п. 1 Положения дано определение одинокой матери. В нем наряду с одинокими, т.е. не состоящими в браке, названы разведенные женщины и вдовы, не вступившие в новый брак.

 

Отпуска женщинам, усыновившим (удочерившим) детей

>>>(статья 266)>>>

Регулятивная роль ст. 266 заключается в установлении права на социальный отпуск женщинам, усыновившим (удочерившим) ребенка (далее – усыновившим) в возрасте до трех месяцев. Продолжительность этого отпуска (70 календарных дней) превышает послеродовой отпуск (56 календарных дней), предусмотренный ст. 184.

Отпуск предоставляется со дня усыновления. За период отпуска выплачивается на общих основаниях (ст. 184) пособие по государственному социальному страхованию (далее – пособие).

Условиями предоставления отпуска являются усыновление ребенка и возраст последнего.

Усыновление осуществляется в общем порядке (ст. 121 и 122 КоБС), то есть решением суда, и считается состоявшимся со дня вступления решения в законную силу. Поскольку возраст – до 3 месяцев – не процессуальный срок, к его исчислению не применяется ст. 10 Трудового кодекса. Поэтому 3 месяца начинаются со дня рождения ребенка и заканчиваются в календарное число дня рождения ребенка через 3 месяца. Например, ребенок родился 15 сентября. Последний день срока, когда отпуск может быть предоставлен, – 15 декабря (включительно). Если усыновление в данном случае будет оформлено после 15 декабря, то есть после того, когда ребенок достигает возраста 3 месяцев, права на отпуск (согласно ч. 1 ст. 266) нет, хотя усыновление будет признано законным.

Ограничение возраста ребенка, не позднее которого должно быть осуществлено усыновление, понятно и обоснованно. Но зависимость права на отпуск и пособие от завершения оформления усыновления чревато негативными последствиями (потеря права на отпуск и пособие) по причинам, которые могут не зависеть от женщины, пожелавшей усыновить ребенка и своевременно обратившейся в органы, уполномоченные решать вопросы, связанные с усыновлением. Поэтому на уровне компетентных ведомств следует признать трехмесячный срок не пропущенным, если женщина своевременно, например за месяц до истечения срока, обратилась с заявлением об усыновлении.

Субъектами права на отпуск и пособие (ст. 266) признаны женщины. Из текста ст. 262-264 очевидно, что закрепленные в них гарантии адресованы женщинам, состоящим в трудовых отношениях.

Поэтому, скажем, на домохозяйку, индивидуального предпринимателя, не состоящих в трудовых отношениях, ст. 266 не распространяется.

Об отпуске по уходу за ребенком, о котором говорится в ч. 2 ст. 266, см. ст. 185.

 

Перерывы для кормления ребенка

>>>(статья 267)>>>

Гарантия, установленная ст. 267, используется на практике нечасто, поскольку матери, имеющие детей в возрасте до полутора лет, предпочитают после окончания отпуска по беременности и родам отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста 3 лет.

Перерыв для кормления ребенка (далее – перерыв) относится к числу дополнительных специальных перерывов в течение рабочего дня, предусмотренных ст. 135. Как и другие специальные перерывы, рассматриваемый перерыв не имеет отношения к времени отдыха и не включается в него.

Цель данной гарантии – создать для женщины условия для совмещения работы с выполнением материнской функции в интересах матери и ее ребенка, если мать решила выйти на работу раньше достижения ребенком полутора лет.

Гарантия, установленная ст. 267, взаимодействует с гарантиями, предусмотренными ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 264 и ст. 265. Перерыв устанавливается независимо от того, кормит мать ребенка грудью или использует искусственное кормление. Перерыв в течение рабочего дня должен предоставляться не реже, чем через 3 часа. Причем в эти часы включается также время перерыва для отдыха и питания. Однако это правило допускает исключения: одно из них (ч. 3 ст. 267) учитывает желание женщины, ее бытовые условия, потребности ребенка, отдаленность мест работы и жительства, транспортные возможности и т.д. Текст ч. 3 позволяет утверждать, что предложенные в ней варианты должна выбирать сама мать, и с ее выбором нанимателю следует считаться.

Продолжительность перерыва (30 мин, а в случае, предусмотренном ч. 2, – 1 час), может быть увеличена в соответствии с медицинской рекомендацией либо по соглашению сторон. Перерывы для кормления ребенка включаются в рабочее время и оплачиваются по среднему заработку.

 

Гарантии при заключении и прекращении трудового договора для беременных женщин и женщин, имеющих детей

>>>(статья 268)>>>

Процитирую ст. 268: «Запрещается отказывать женщинам в заключении трудового договора и снижать им заработную плату по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей в возрасте до трех лет, а одиноким матерям – с наличием ребенка в возрасте до четырнадцати лет (ребенка-инвалида – до восемнадцати лет).

При отказе в заключении трудового договора указанным категориям женщин наниматель обязан сообщить им мотивы в письменной форме. Отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в суд.

Расторжение трудового договора по инициативе нанимателя с беременными женщинами; женщинами, имеющими детей в возрасте до трех лет; одинокими матерями, имеющими детей в возрасте от трех до четырнадцати лет (детей-инвалидов – до восемнадцати лет), не допускается, кроме случаев ликвидации организации, прекращения деятельности индивидуального предпринимателя, а также по основаниям, предусмотренным пунктами 4-5, 7-9 статьи 42 и пунктами 1-3 статьи 44 настоящего Кодекса».

Гарантии, установленные ст. 268, относятся к двум важным сферам наемного труда, непосредственно связанным с правом на него, – приемом на работу и увольнением с нее. Цель гарантий – обеспечение равных возможностей на рынке труда указанным в статье женщинам, прием на работу которых не выгоден нанимателям прежде всего потому, что указанным в ст. 268 женщинам закон предоставил дорогостоящие льготы (ст. 263-267 и др.), требующие значительных материальных затрат нанимателя.

Запрещение отказа в заключении трудового договора (ч. 1 ст. 268) имеет ограниченный характер, поскольку применимо только при наличии доказательств того, что мотивом отказа послужили беременность или наличие детей указанного в ч. 1 возраста. Такой мотив является трудно доказуемым, к тому же у нанимателя есть возможность прикрыть его благовидными основаниями – опыт, образование и т.п.

Наниматель обязан сообщить указанной категории женщин мотив отказа в письменной форме, и отказ может быть обжалован в суд (ст. 16 и 241).

В часть 3 ст. 268 внесено существенное изменение. Суть его в том, что в статье нивелированы основания, при наличии которых допускается расторжение трудового договора по инициативе нанимателя как с беременными женщинами и женщинами, имеющими детей в возрасте до 3 лет, так и с одинокими матерями, имеющими детей в возрасте от 3 до 14 лет ( детей-инвалидов – до 18 лет). Если по ч. 3 ст. 170 КЗоТ первую категорию женщин можно было уволить по инициативе нанимателя только в случае ликвидации нанимателя (прекращения деятельности индивидуального предпринимателя), то согласно ч. 3 ст. 268 увольнение их (как и одиноких матерей) по инициативе нанимателя допущено по всем основаниям, перечисленным в ч. 3 ст. 268. Например, наниматель вправе уволить по своей инициативе беременную женщину до начала ее отпуска по беременности и родам за один день прогула (п. 5 ст. 42). Волнение и переживания в связи с увольнением могут быть чреваты для матери и ребенка. Для данного основания, как для других (пп. 7–9 ст. 42), необходимы ограничители, например систематичность соответствующих дисциплинарных проступков, указанных в пп. 5 и 7 ст. 42.

Основания прекращения трудового договора по пп. 1 и 3 ст. 44 вообще не относятся к его расторжению, тем более по инициативе нанимателя, которая является условиями применения ч. 3 ст. 268.

Что касается пункта 2 ст. 44, то он предусматривает увольнение, в котором отсутствует вина увольняемого. Уволить же женщину, для которой установлена гарантия, предусмотренная ст. 268, без обеспечения ее трудоустройства, по меньшей мере, аморально.

Пункт 1 ст. 44 предусматривает прекращение трудового договора в связи с призывом работника на военную службу. Совершенно очевидно, что увольнение по этому основанию не может относиться к категориям женщин, предусмотренным ст. 268, поскольку они не подлежат призыву в армию.

Нелогично отсутствие в числе исключений, предусмотренных частью 3 ст. 268, пунктов. 1-3 ст. 47 (ее аналоги в КзоТ – пп. 1-3 ст. 254 – были включены в ст. 170). Тем не менее, если так сформулирована ст. 268, оно должно выполняться: увольнение женщин, на которых распространяется ст. 268, по основаниям, указанным в ст. 47, исключается.

Таким образом, можно однозначно утверждать: в ч. 3 ст. 268 вместо ст. 47 названа ст. 44. Поэтому с учетом ст. 46 Трудового Кодекса и сложившейся до него практики к увольнениям их по инициативе нанимателя нужно отменить основания увольнения, предусмотренные пп. 1, 4-5, 7-9 ст. 42; пп. 1-3 ст. 47.

Пункт 3 ст. 268 не согласуется со ст. 29 и п. 1 ст. 35. Статья 29 признала прекращение трудового договора с предварительным испытанием расторжением его (договора), в том числе – по инициативе нанимателя. В этом новом качестве ст. 29 попала в сферу действия ч. 3 ст. 268: если ее нет в числе исключений (пунктов. 4–5, 7–9 ст. 42 и др.), значит – по общему правилу – увольнение по инициативе нанимателя по ст. 29 и п. 7 ст. 35 исключается.

Между тем в перечне работников, предварительные испытания которых при заключении трудового договора не устанавливаются (ч. 5 ст. 28), нет категории женщин, предусмотренной ст. 268. Нет такого запрета и в другом законодательстве.

В результате получается следующее: предварительное испытание при заключении трудового договора с рассматриваемой категорией женщин допускается, но увольнение их как не выдержавших испытание по п. 7 ст. 35 не допускается ч. 3 ст. 268.

Что же делать нанимателю в такой ситуации? Преимущество в силу ч. 4 ст. 7 – за ч. 3 ст. 268. Поэтому указанным категориям женщин предварительное испытание не следует устанавливать.

 

Выдача беременным женщинам путевок в санатории и дома отдыха и оказание им материальной помощи

>>>(статья 269)>>>

Статья 269, как ранее ст. 171 КзоТ, носит декларативный характер. Наниматель может выполнить пожелание этой статьи и без нее: все зависит от наличия средств у нанимателя и его доброй воли, а также от того, что по этому поводу будет записано в коллективном договоре.

 

Дополнительные гарантии работницам у нанимателей, применяющих преимущественно труд женщин

>>>(статья 270)>>>

Статья 270 адресована нанимателям, применяющим преимущественно труд женщин. Термин «преимущественно» не имеет четкого юридического значения, например, для предъявления коллективом работников и уполномоченным им органом (профсоюзом и др.) требований, вытекающих из ст. 270. Полагаю, «преимущественно» в данном случае – это больше 50 процентов работающих.

Из текста ст. 270 не вытекает, что она установила общую для всех нанимателей, преимущественно применяющих труд женщин, обязанность реализовать перечисленные в ней мероприятия.

Общая обязанность осуществить определенные мероприятия, рекомендованные ст. 270, может присутствовать в коллективных соглашениях (генеральном, отраслевых, региональных), а на локальном уровне – в коллективном договоре и в отраслевом законодательстве.

 

Гарантии отцам, другим родственникам ребенка, опекунам (попечителям)

>>>(статья 271)>>>

Статья 271 регулирует права работников, имеющих семейные обязанности. Им предоставляются в основном те же гарантии, что и работающим женщинам-матерям. Выражение «работники, имеющие семейные обязанности», впервые использованное в Трудовом кодексе, включено в название главы 19 и соответствует Конвенции МОТ № 156.

К субъектам прав, имеющим семейные обязанности, ст. 271 относит отцов, других родственников, опекунов, попечителей.

Отцом ребенка признается мужчина, фамилия, имя и отчество которого указаны в свидетельстве о рождении ребенка. К отцу ребенка приравнивается усыновитель, оформленный таковым в установленном порядке.

Другие родственники ребенка – это бабушки, дедушки, братья, сестры и т.д.

Опекун – лицо из числа родственников и не родственников ребенка, назначенное над детьми, не достигшими 14 лет.

Попечитель – лицо, назначенное над несовершеннолетними в возрасте от 14 до 18 лет.

Назначение в качестве опекуна и попечителя подтверждается удостоверением, выданным в установленном порядке.

Субъектами права, имеющими семейные обязанности, могут быть только работники, то есть лица, состоящие в трудовых отношениях с нанимателем.

Отпуск по уходу за ребенком до достижения последним возраста 3 лет (далее – отпуск) вместо матери ребенка может быть предоставлен другим лицам, указанным в ч. 1 ст. 271. При этом за ними сохраняется право на получение ежемесячного государственого пособия.

Часть 1 ст. 271 повторяет ч. 3 ст. 185, дополняя ее: отпуск предоставляется «по усмотрению семьи» лицу, «фактически осуществляющему уход за ребенком», «в порядке и на условиях, предусмотренных ст. 185».

Названные дополнения нуждаются в комментарии.

Право на отпуск, предусмотренный ст. 185, принадлежит матери ребенка. Поэтому предоставление отпуска другим лицам возможно только по предложению матери или с ее согласия. В таком случае отпуск предоставляется другим лицам, указанным в ч. 1 ст. 271, «по усмотрению семьи», включая мать ребенка.

Исключение из правила, изложенного выше, возможно в связи со смертью матери, лишением ее родительских прав, другими причинами, исключающими возможность матери решать вопрос об использовании ею отпуска или передаче права на этот отпуск другим лицам. Если мать в состоянии реализовать свое право на отпуск по уходу за ребенком и желает это сделать, без ее согласия («усмотрением семьи») мать не может быть лишена своего преимущественного права на данный отпуск.

Отпуск другим лицам (отцу ребенка, другим родственникам ребенка, а при назначении опеки – опекуну ребенка) может предоставляться только с их согласия и при условии, что они работают, то есть состоят в трудовых отношениях с нанимателем на основании трудового договора (трудового контракта), и фактически осуществляют уход за ребенком, кроме, естественно, кормления ребенка грудью. Юридическое значение этого понятия в том, что другие лица могут выполнять работу во время отпуска по уходу за ребенком лишь на условиях, установленных ч. 4 ст. 185. На других лиц, использующих отпуск по уходу за ребенком вместо матери ребенка, распространяется порядок и условия, установленные ст. 185, в частности, ее ч. 2,4-6.

Работа на условиях неполного рабочего времени и на дому выполняется в соответствии с нормами глав 22 и 25, а также ст. 185.

За матерью, решившей передать свое право на отпуск по уходу за ребенком, с тем чтобы выйти на работу после окончания отпуска по беременности и родам, сохраняется право на гарантии, установленные ст. 263-264, 267-268, в том числе право на перерывы для кормления ребенка в возрасте до полутора лет, если кормление естественное.

Работающая мать, передавшая свое право на отпуск другим лицам, вправе в любое время до достижения ребенком возраста 3 лет прервать работу и переоформить отпуск на себя в установленном порядке, особенно если этого требует состояние здоровья ребенка и его воспитание. В таком случае пособие переводится на мать, а другое лицо, фактически осуществлявшее уход за ребенком, приступает к выполнению прерванных трудовых обязанностей.

Порядок предоставления и оформления отпуска другим лицам, а также порядок выплаты пособий регулируется Положением о порядке назначения и выплаты государственных пособий семьям, воспитывающим детей, утвержденным постановлением Совета Министров от 7 августа 1997 г. № 1034, с изменениями и дополнениями от 23 февраля 1999 г. № 278.

В ч. 2 ст. 271 речь идет о праве на пособие по временной нетрудоспособности в связи с уходом за больным ребенком. Право на это пособие в случае болезни матери предоставлено работающим отцу, другим родственникам (степень родства не имеет юридического значения), которые фактически осуществляют уход за больным ребенком указанных в ч. 2 возрастов (до 3, 14 и 18 лет). Если над ребенком назначена опека или попечительство, право на указанное пособие имеют фактически осуществляющие уход за ребенком работающие опекун или попечитель. Регулирует это пособие Положение о порядке обеспечения пособиями по временной нетрудоспособности, утвержденное постановлением Совета Министров от 30 сентября 1997 г. № 1290, с изменениями и дополнениями от 9 марта 1999 г. № 338 и от 8 августа 2000 г. № 1216.

Часть 4 ст. 271 относится к случаям, когда дети воспитываются без матери в связи с обстоятельствами, указанным в ч. 4, а потому гарантии самой матери не могут быть предоставлены. В этих случаях отец ребенка, а также опекун или попечитель последнего имеют право «на другие гарантии, предоставляемые законодательством, коллективными договорами, соглашениями работающим женщинам-матерям». В приведенном в ч. 4 перечне отсутствуют «другие родственники», как это предусмотрено в названии ст. 271 и в ее ч. 1 и 2. Учитывая исключительность ситуации (смерть матери и т.д.), воспитание детей, особенно если отец его не осуществляет, могут взять на себя именно «другие родственники». Поэтому несправедливо лишать их права на «другие гарантии».

К другим, кроме установленных ч. 1 и 2 ст. 271, относятся гарантии, предусмотренные, в частности, ч. 2 ст. 263, ст. 265, 267-268, 120, п. 8 ст. 166 и др.

Например, отец, воспитывающий без матери ребенка в возрасте до полутора лет, вправе требовать перевода на другую работу с сохранением среднего заработка, если прежняя его работа исключает возможность, к примеру, использовать перерывы на кормление ребенка.

Такое же право в аналогичной ситуации имеет отец, воспитывающий ребенка в возрасте до 3 лет, в отношении запрета на ночную и сверхурочную работу, работу в выходные и нерабочие праздничные дни (ст. 263) и т.д.

 

Л.Я. Островский, кандидат юридических наук, доцент

<<< Главная страница | < Назад

pravo.kulichki.ru ::: pravo.kulichki.com ::: pravo.kulichki.net

2004-2015 Республика Беларусь