Если в приведенном примере продолжительность ЕНО определить не по частям, а обобщенно, как это предусмотрено в ч. 2 ст. 138 ТК (т.е. с момента окончания рабочего дня (смены) накануне выходного дня и до момента начала рабочего дня (смены) после выходного (выходных)), то мы получим те же показатели. Величина, равная сумме трех частей, и является полной нормой продолжительности ЕНО для данных режимов рабочего времени.

Нормальная продолжительность ЕНО не однозначна, т.к. зависит от установленной в организации продолжительности рабочего дня (смены) накануне выходного (выходных) дня, от наличия и продолжительности не включаемого в рабочее время перерыва для отдыха и питания (чем длиннее последний, тем короче ЕНО, и наоборот). Но эта зависимость незначительна, и нормальную продолжительность ЕНО можно обозначить «от и до».

Значительно больше разница между продолжительностью ЕНО при  5­ и 6­дневной рабочей неделе: примерно 21 ч (предвыходной  день при 6­дневной рабочей неделе на 3 ч меньше, чем при 5­дневной (8–5=3, 24–3=21)), хотя нормальная продолжительность рабочего времени у них равная. Причина такой разницы ясна: один выходной день при 6­дневной рабочей неделе. Уменьшение продолжительности ее ЕНО компенсируется меньшей продолжительностью рабочих дней (смен) и соответствующим увеличением междудневного (междусменного) отдыха.

Нормальная продолжительность еженедельного отдыха используется, как правило, непрерывно и, как исключение, предусмотренное ч. 3 ст. 138 ТК, – в среднем за учетный период. Поскольку ст. 138 ТК допускает оба варианта предоставления еженедельного отдыха, полагаем, из ее названия следовало бы исключить слово «непрерывный».

 

Минимальная продолжительность еженедельного отдыха

О минимальной продолжительности еженедельного отдыха говорится в чч. 1 и 3 ст. 138 ТК.

В ч. 1 ст. 138 ТК определен минимум непрерывного еженедельного отдыха: он должен быть не меньше 42 ч. Непрерывность здесь означает сумму часов составных частей еженедельного отдыха, включая выходные (выходной) дни в каждой полной календарной неделе.

В ч. 3 ст. 138 ТК еженедельный отдых не назван непрерывным потому, что он предназначен для нестандартных режимов работы – при многосменном режиме работы, а также суммированном учете рабочего времени (добавим – и времени отдыха), при которых продолжительность еженедельного отдыха исчисляется в среднем за учетный период. Значит, продолжительность еженедельного отдыха в отдельные календарные недели может быть меньше 42 ч. На вопрос: сколько конкретно, ответа в ч. 3 ст. 138 ТК нет. Ясно, что ч. 1 ст. 138 ТК не применима к режимам, предусмотренным ч. 3, в которой минимум еженедельного отдыха не указан. Следовательно, он может определяться отраслевыми положениями о рабочем времени и времени отдыха, а если их нет, то локальным регулированием (ПВТР, коллективным договором и др.).

Учитывая сказанное, есть основание утверждать: в чч. 1 и 3 ст. 138 ТК речь идет о минимумах продолжительности разных видов еженедельного отдыха – непрерывного и прерывного (т.е. суммарного). Поэтому чч. 1 и 3 ст. 138 ТК нужно анализировать по отдельности.

Начнем с ч. 1 ст. 138 ТК, в которой определено общее правило: минимум ЕНО составляет не менее 42 ч. Для выяснения правовой сути 42 ч необходимо обратить внимание на следующее:

1) 42 ч – минимальная норма еженедельного отдыха, которую должен обеспечивать наниматель работникам не суммарно (в среднем), а непрерывно каждую неделю;

2) данная норма одинакова для 6­ и 5­дневной рабочей недели;

3) сфера применения данного минимума – стандартные режимы рабочего времени: односменная работа, обеспечивающая отработку недельной нормы часов каждую календарную неделю;

4) 42 ч – это минимум, который при 5­дневной рабочей неделе значительно меньше нормальной продолжительности ЕНО, а потому не исчерпывает его.

Три последние характеристики нуждаются в пояснении.

Одинаковый минимум ЕНО (42 ч) для рабочих недель с одним и двумя выходными днями трудно признать обоснованным. Для рабочих недель с одним выходным днем 42 ч составляют не минимум, а почти максимум ЕНО. Например, если 6­дневная рабочая неделя состоит из 5 рабочих дней по 7 ч, а предвыходной день равен 5 ч без обеда, ЕНО будет равен 43 ч. При 5 рабочих днях по 6 ч 44 мин. и предвыходным днем 6 ч ЕНО составит 42 ч. Сумма минимума больше длительности одного выходного дня (24 ч) на 18 ч (42–24).

42 ч как минимум ЕНО для 5­дневной рабочей недели – норма явно заниженная. Она не только не имеет запаса, но на 6 ч меньше продолжительности двух выходных дней (48–42). В этой связи может возникнуть коллизия между нормой минимума ЕНО и нормой двух выходных дней. Первая норма будет соблюдена, а вторая – нет. Коллизию в данном случае исключил бы минимум ЕНО для 5­дневной рабочей недели, равный не 42 ч, а по меньшей мере 48 ч.

Подчеркиваем, 42 ч – лишь минимум ЕНО, допускаемый как исключение. Если он предусмотрен графиком работ (сменности) на одной неделе, то на другой неделе недостающие до полной нормы еженедельного отдыха часы должны быть восполнены.

В сферу действия ч. 1 ст. 138 ТК, помимо несменной работы, следует включать режим, требующий суммированного учета еженедельного отдыха, если в отдельные недели его продолжительность составляет 42 ч и больше, но меньше нормальной продолжительности. Например, ЕНО во второй смене равен 55 ч, а в первой – 72, в среднем за две недели – 63 ч (55+72:2). В тех же случаях, когда ЕНО по графику работ (сменности) или ПВТР меньше 42 ч, суммирование еженедельного отдыха осуществляется в соответствии с ч. 3 ст. 138 ТК.

 

Продолжительность еженедельного непрерывного отдыха на сменных работах и при суммированном учете рабочего времени (ч. 3 ст. 138 ТК)

Обратим еще раз внимание: в ч. 3 ст. 138 ТК, в отличие от ч. 1, продолжительность еженедельного отдыха не названа непрерывной; не определен ее минимум; исчисление допускается в среднем за учетный период.

Это значит, что продолжительность еженедельного отдыха, равная сумме составных частей еженедельного отдыха в режимах работы, указанных в ч. 3 ст. 138 ТК, может быть меньше 42 ч, и ее минимум определят не ст. 138 ТК, а на ее основании – отраслевые положения о рабочем времени и времени отдыха, отраслевые ПВТР, а при их отсутствии – локальные нормативные акты. Следовательно, к сфере действия ч. 3 ст. 138 ТК ч. 1 и указанная в ней минимальная норма продолжительности ЕНО (42 ч) не имеет отношения.

Однако в отраслевых положениях 42­часовой минимум ЕНО применен к режимам работы, регулируемым ч. 3 ст. 138 ТК. При этом 42 ч трактуются без учета их сути и назначения.

Рассмотрим применение минимальной нормы продолжительности ЕНО на конкретных примерах из отраслевых положений.

Так, согласно ч. 2 п. 14 Положения о рабочем времени и времени отдыха для работников организаций связи, утвержденного постановлением Министерства связи Республики Беларусь от 18 мая 2000 г. № 9, для работников с суммированным учетом рабочего времени продолжительность еженедельного отдыха может быть более 42 ч и может быть сокращена до 12 ч, но в среднем за учетный период должна составлять не менее 42 ч.

В п. 41 Положения о рабочем времени и времени отдыха работников железнодорожного транспорта, непосредственно связанных с обеспечением безопасности движения поездов и обслуживанием пассажиров, утвержденного постановлением Министерства труда и социальной защиты Республики Беларусь от 29 марта 2002 г. № 56 (далее – Положение о рабочем времени и времени отдыха работников железнодорожного транспорта), указано, что если по расчету продолжительность еженедельного отдыха превышает 42 ч, то она не может сокращаться.

Из примеров следует, что 42 ч рассматриваются:

как минимум продолжительности еженедельного отдыха;

как нормальная величина еженедельного отдыха.

Если величина еженедельного отдыха больше 42 ч, то уменьшать ее нельзя. Если же эта величина в среднем за учетный период составила только 42 ч, то с позиции отраслевых положений считается, что норма продолжительности данного времени отдыха нанимателем соблюдена.

Между тем 42–43 ч – полная норма продолжительности еженедельного отдыха в сумме за учетный период только для рабочей недели с одним выходным днем. Если выходных дня два, то полная норма еженедельного отдыха в среднем за учетный период будет не менее 62–64 ч. 42 ч  не имеют отношения к полной норме еженедельного отдыха, потому что при суммированном учете еженедельного отдыха продолжительность его  составных частей может быть меньше 42 ч.

Продолжительность еженедельного отдыха за учетный период исчисляется как сумма часов за каждую неделю, входящую в учетный период. Сумма должна быть равной не 42 ч, а полной норме продолжительности за учетный период. Часы недели, переходящие в следующий учетный период, присоединяются к часам неполной недели в следующем учетном периоде.

В фактическую продолжительность еженедельного отдыха (непрерывного и прерывного) не включается время сверхурочной работы накануне выходного дня, в выходные дни, в которые работник привлекался к работе, оплаченной в соответствии со ст. 69 ТК, а также время работы по совместительству у одного нанимателя.

До принятия Трудового кодекса отраслевые положения о рабочем времени и времени отдыха включали в 42­часовой минимум ЕНО перерывы для отдыха и питания. Статья 138 ТК такую позицию исключила.

Следует отметить, что отраслевые положения о рабочем времени и времени отдыха допускают и суммированный учет фактического междудневного (междусменного) и еженедельного времени отдыха (например, пп. 43–51 Положения о рабочем времени и времени отдыха работников железнодорожного транспорта, непосредственно связанных с обеспечением безопасности движения поездов и обслуживанием пассажиров).

Суммирование (взаимозачет) этих двух видов отдыха может допускаться лишь как исключение, обусловленное производственной спецификой.

Ясно следующее: уменьшение еженедельного отдыха (непрерывного и прерывного), например ограничение еженедельного отдыха при двух выходных днях до 42 ч в среднем за учетный период, – сигнал о том, что имеет место скрытая переработка сверх нормального рабочего времени.

Правила установления и порядок предоставления выходных дней

Трудовой кодекс применительно к выходным дням использует термины установление (например, ч. 5 ст. 136, ст. 141 ТК) и предоставление (чч. 1–3, 6 и 8 ст. 136, ст. 140 ТК и др.). Четкого разграничения этих терминов нет. Поэтому, с одной стороны, названные термины в контексте ст. 136–146 ТК равнозначны и взаимозаменяемы. Но, с другой стороны, в них просматривается смысловое различие. Термин установление предпочтительнее использовать в тех случаях, когда речь идет о правилах, определяющих, какой календарный день недели признается выходным, который работники вправе и обязаны использовать именно в этом качестве.

Термин же предоставление в большей мере применим к порядку, которого должен придерживаться наниматель при планировании выходных дней в своих локальных нормативных актах.

Выходные дни устанавливаются в соответствии с правилами, предусмотренными самим Трудовым кодексом, а также на его основании другим законодательством и локальными актами. Эти правила можно условно разделить на две группы: общие (ч. 4–6 ст. 136 ТК) и особые, являющиеся исключением из общих (ст. 140 и 141 ТК).

 

Общие правила установления выходных дней

Общим выходным днем признается воскресенье. В исключительных случаях воскресенье может быть объявлено рабочим днем Президентом Республики Беларусь (ч. 4 ст. 136 ТК). Проанализируем это важное правило.

Требование ч. 4 ст. 136 ТК о том, что выходной день должен быть в воскресенье, не абсолютно. Из него допускаются исключения самим Трудовым кодексом (например, ст. 140 и 141 ТК), другим законодательством, в частности отраслевыми положениями о рабочем времени и времени отдыха.

В ч. 4 ст. 136 ТК содержится норма, предоставляющая Президенту Республики Беларусь право в исключительных случаях объявлять воскресенье рабочим днем в целом по стране или ее отдельным регионам. Какие случаи относятся к исключительным и полагается ли здесь замена неиспользованного воскресенья другим днем отдыха, ст. 136 ТК не определила. Считаем, что по этому поводу необходимо дать официальное разъяснение.

Часть 5 ст. 136 ТК определила акты, которыми устанавливается второй выходной день при 5­дневной рабочей неделе, если первый в воскресенье. Эта функция возложена на ПВТР или графики работ (сменности), если иное не определено по соглашению сторон. Поясним.

Первое. В названных актах фиксируется не только установление второго выходного дня, но и то, что первый выходной день в воскресенье, а также в другие дни недели, если они признаются выходными вместо, скажем, субботы и воскресенья.

Второе. Модель, согласно которой общим правилом признается определение выходного дня по соглашению сторон, т.е. индивидуально, а исключением из правила – установление выходного дня согласно графику работ (сменности) или ПВТР, трудно признать обоснованной. Более того, она просто нереальна. Для управления коллективным трудом и его организации основной формой режима выходных дней для участников коллективного труда, безусловно, могут быть, и фактически бывают на практике графики работ (сменности) или ПВТР. Соглашение же сторон необходимо и полезно только как дополнение к названным локальным нормативным актам.

Третье. Второй выходной день может определяться также законодательством.

Поскольку время отдыха не имеет специальной письменной формы закрепления, функцию регулятора режима времени отдыха, в том числе выходных дней, выполняют графики работ (сменности). Поэтому режим выходных дней, правила их установления, изменения, порядок утверждения и ввода в действие определяют статьи гл. 10 ТК, в частности ст. 123. Есть смысл в название графика работ (сменности) добавить слова и времени отдыха, а в ст. 136 ТК включить ссылку на ст. 123 ТК.

К числу общих правил установления выходных дней относится также норма, предусмотренная ч. 6 ст. 136 ТК: оба выходных дня при 5­дневной рабочей неделе должны предоставляться подряд. Например, в субботу и воскресенье или воскресенье и понедельник. Но в ч. 6 ст. 136 ТК разрешены исключения из приведенного правила, которые регулируются ст. 140 и 141 ТК.

Часть 8 ст. 136 ТК закрепила гарантию своевременного и регулярного использования работниками выходных дней: выходные дни должны предоставляться не позднее чем за шесть рабочих дней подряд. По нашему мнению, в приведенном тексте допущена неточность: слова за шесть означают после шести, поскольку речь идет о рабочих днях и выходном дне согласно ПВТР или графику работ (сменности). Право же на выходные дни не зависит от числа фактически отработанных рабочих дней.

Приведенная гарантия распространяется на все режимы рабочего времени и времени отдыха. Для стандартной 6­дневной рабочей недели она очевидна, так же как очевидно право на два выходных дня после 5 рабочих дней при 5­дневной рабочей неделе. В противном случае будет нарушен режим рабочей недели, если выходной день запланирован графиком работ (сменности), например, через 7 рабочих дней.

Гарантия, закрепленная в ч. 8 ст. 136 ТК, предназначена для нестандартных режимов, обусловленных, например, непрерывным производством или обслуживанием и суммированным учетом рабочего времени и времени отдыха за календарный месяц.

Особенности установления и порядка предоставления выходных дней

Особенности установления и порядка предоставления выходных дней (дней еженедельного отдыха) определяют ст. 140 и 141 ТК, а также отраслевые положения о рабочем времени и времени отдыха и другие аналогичные по назначению нормативные акты.

Названные статьи предусматривают характер самих особенностей, сферу их применения.

Так, ст. 140 ТК предназначена для организаций:

во­первых, с непрерывным производственно­технологическим циклом (металлургическое, химическое производство, сельское хозяйство и др.);

во­вторых, обеспечивающих постоянное непрерывное обслуживание населения, и других организаций (электростанции, телеграф, почта, скорая помощь, транспорт, обслуживание основного производства и др.).

Суть данных особенностей в том, что: выходные дни разрешается  устанавливать не только в субботу и воскресенье, но и в любые другие дни календарной недели; два выходных дня могут предоставляться не подряд, а порознь; выходные дни могут устанавливаться не в постоянные дни недели, а поочередно каждой группе работников согласно графику работ (сменности) (последнее названо на практике скользящими выходными днями).

Перечни организаций в ст. 140 ТК не исчерпывающие. Они могут дополняться, но при наличии одного или двух критериев, по которым ст. 140 ТК относит организации к числу непрерывно действующих. Полагаем, первую группу можно дополнить организациями лесного хозяйства, по добыче полезных ископаемых, в частности торфа, нефти, сельвинита; вторую – лечебно­оздоровительными учреждениями: больницы, санатории, профилактории.

Статья 140 ТК называет только организации. Но к непрерывно действующим можно отнести и индивидуальных предпринимателей, если характер их производства отвечает характеристикам, указанным в ст. 140 ТК.

Организации (в том числе автотранспортные), отправляющие и получающие грузы через железнодорожные станции, порты или пристани, должны производить отпуск, погрузку, доставку и прием грузов в течение всех дней недели, включая субботу и воскресенье, т.е. работать как непрерывно действующие. Поэтому работникам, занятым на этих работах, выходные дни могут устанавливаться по правилам ст. 140 ТК.

Работникам непрерывно действующих организаций выходные дни обычно предоставляются по графику через определенное количество дней работы (выходов) подряд, например через каждые 4 дня предоставляется 48 ч еженедельного отдыха. Таким образом, каждая группа работников поочередно получает выходные в разные дни календарной недели (график со «скользящими» выходными днями). Например, график, по которому каждая бригада получает один выходной день после 6 дней работы (5 дней работы – в дневную смену и 1 день – в ночную) и два выходных дня подряд после 5 дней работы в вечернюю смену. Дальше цикл повторяется.

К категории организаций, обеспечивающих постоянное непрерывное обслуживание, ст. 140 ТК отнесены организации, осуществляющие вспомогательное обслуживание основного производства, например планово­предупредительный ремонт оборудования.

Согласно ст. 141 ТК в организациях, постоянно обслуживающих население по субботам и воскресеньям (торговля, бытовое обслуживание, театры, кинотеатры, музеи и др.), выходной день (выходные дни) устанавливается в другой день недели в порядке, предусмотренном ст. 136–139 ТК, и с учетом рекомендаций местных исполнительных и распорядительных органов.

Статья 141 ТК по назначению аналогична ст. 140 ТК, но сфера действия ее ограничена организациями, производственная деятельность которых может прерываться в любой день недели, но они обязаны постоянно обслуживать население в общеустановленные выходные дни – субботу и воскресенье.

Перечень организаций, приведенный в ст. 141 ТК, также не исчерпывающий. К числу таких организаций можно отнести, например, спортивные организации (стадионы и др.), бани, кафе, рестораны. В сферу действия ст. 141 ТК должны подпадать не только организации. На практике торговая деятельность индивидуальных предпринимателей часто осуществляется в общеустановленные выходные дни.

Выходные дни, кроме субботы и воскресенья, в соответствии со ст. 141 ТК устанавливаются на общих основаниях графиком работ (сменности), ПВТР или соглашением сторон всем работникам одновременно либо поочередно в разные дни календарной недели.

Особенность режима рабочего времени и времени отдыха, предусмотренная ст. 141 ТК, заключается также в том, что выходные дни должны определяться с учетом рекомендаций местных исполнительных и распорядительных органов.

Исключения из общих правил предоставления выходных дней на непрерывных работах с удлиненными (свыше 8 ч) рабочими днями и суммированным учетом рабочего времени не предусмотрены ст. 140–141 ТК.

На работах с указанными условиями труда удлиненные рабочие дни (например, 12­часовые) чередуются согласно графику работ (сменности) с отгулами, обеспечивающими баланс норм рабочего времени и времени отдыха за определенный учетный период (месяц и др.). На практике в таком случае выходные дни в графике работ (сменности) не выделяются и поглощаются отгулами, что исключает применение 5­ и 6­дневной рабочей недели, поскольку число выходов на работу и отгулов не стабильно и может быть меньше или больше соответственно 5 и 6 дней. Важно отметить, что на таких работах составляются лишь именные (персонифицированные) графики выходов на работу.

Приведенные особенности локального регулирования режима работы достаточно широко применяются в больницах, в частности, для среднего медперсонала, в охранных службах, на транспорте, в организациях связи и в  других организациях, осуществляющих непрерывное обслуживание населения.

Локальное регулирование коллективного режима рабочего времени и времени отдыха (общего и специального) включает:

во­первых, локальную нормативную основу: графики работ (сменности) для персонально неопределенных работников организации, ее подразделений или для отдельных категорий работников;

во­вторых, правоприменительный акт, если в нем есть необходимость: именной график выходов на работу в учетном периоде.

Первые утверждаются  руководителем организации либо по его поручению руководителем подразделения.

Вторые утверждаются руководителем подразделения или по его поручению другим должностным лицом, например, старшей медсестрой отделения больницы, в соответствии с нормативным графиком. Графики выходов определяют рабочие дни, отгулы и выходные дни персонально для каждого работника, а также время начала и окончания рабочих дней (смен).

Полагаем, что регулирование режима рабочего времени и времени отдыха только посредством персонифицированных графиков выхода на работу без их правовой основы (нормативного графика или распорядка) с юридической точки зрения неполноценно.

По нашему мнению, с тем, что выходные дни поглощаются отгулами, тоже нельзя согласиться. Поглощение выходных дней не соответствует ст. 136, 137 и 140 ТК. Право на выходной день не имеет исключения (ст. 137 ТК). Выходной день и отгул – понятия схожие, но по юридической природе и правовому регулированию существенно разные. Отгул компенсирует переработку рабочего времени, но не выходные дни.

Поэтому последние должны выделяться в графике из общего числа свободных от работы дней. Это требование прямо прописано, например, в ч. 3 п. 17 Положения о рабочем времени и времени отдыха для водителей автомобильного транспорта, утвержденного постановлением Министерства транспорта и коммуникаций Республики Беларусь от 25 мая 2000 г. № 13, и в ч. 3 п. 40 Положения о рабочем времени и времени отдыха работников железнодорожного транспорта.

Поскольку в рассматриваемом режиме отсутствует недельный учетный период, возникает вопрос: через какой промежуток времени нужно планировать выходные? Казалось бы, через шесть рабочих дней, как того требует ч. 8 ст. 136 ТК, но в таком случае период, равный шести рабочим дням, между которыми будут отгулы, растянется на десять и более дней. А если рабочий день 24 ч, то и на три недели. Ясно, что требование ч. 8 ст. 136 ТК здесь неприемлемо. По нашему мнению, выходные дни в таком случае следует устанавливать не позднее чем через шесть календарных дней, включающих рабочие дни и отгулы.

Общее же количество выходных дней за учетный период в любом случае должно быть не меньше числа полных календарных недель за учетный период. Это предусмотрено в п. 17 Положения о рабочем времени и времени отдыха для водителей автомобильного транспорта и п. 40 Положения о рабочем времени и времени отдыха работников железнодорожного транспорта. Данное правило следует ввести и в положения других отраслей.

Правотворческая практика знает еще один способ предоставления выходных дней: суммирование их за определенный период, например за поездку, и предоставление одновременно после окончания соответствующего периода (п. 42 Положения о рабочем времени и времени отдыха работников железнодорожного транспорта). Но в таком качестве они перестают быть еженедельным отдыхом, а следовательно, в точном смысле выходными днями, и становятся дополнительными свободными днями. Данный вопрос требует специального рассмотрения.

 

Л.Я. Островский

кандидат юридических наук

<<< Главная страница | < Назад

pravo.kulichki.ru ::: pravo.kulichki.com ::: pravo.kulichki.net

2004-2015 Республика Беларусь