по состоянию на 25 января 2005 года

<<< Главная страница | < Назад

Совместительство и его правовое регулирование

 

(Окончание. Начало в <<<обновлении за 01.10.2001 ”Совместительство и его правовое регулирование”>>>)

 

Запрет ненормированного рабочего дня.

Сверхурочная работа

В соответствии с п. 6 <<<Порядка предоставления и суммирования трудовых отпусков, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 27 июля 2000 г. № 1154>>> (с изменениями и дополнениями) (далее – Порядок), работающим по совместительству ненормированный рабочий день не устанавливается, соответственно, дополнительный отпуск за него не предоставляется.

Запрещение ненормированного рабочего дня означает, что совместителям восстановлен нормальный правовой статус работников с нормированной продолжительностью рабочего времени. Этот правовой статус исключает применение к ним п. 5 Порядка, согласно которому работа, выполненная сверх установленной продолжительности рабочего дня лицами с ненормированным рабочим днем, не считается сверхурочной. Теперь же эта работа признана у совместителей сверхурочной. Следовательно, она применяется, ограничивается и компенсируется на общих основаниях, предусмотренных ст. 69 и 119-122 Трудового кодекса Республики Беларусь. Законодательство о сверхурочных работах – важнейшая правовая гарантия соблюдения нанимателями меры продолжительности труда и его охраны.

В правовом регулировании сверхурочной работы совместителей также есть проблемы. Дело в том, что согласно п. 3 ст. 119 ТК не признается сверхурочной работа, выполненная сверх установленной продолжительности рабочего времени «работником по совместительству» в двух случаях: у того же нанимателя «при исполнении другой функции» (имеется в виду трудовая функция); у другого нанимателя «сверх времени основной работы». В приведенных формулировках разобраться трудно, но необходимо.

Вначале о внешнем совместительстве. Здесь все более или менее ясно: имеется в виду работа сверх времени основной работы. Следует только добавить: в пределах нормы часов, о которой договорились стороны при заключении трудового договора о работе по совместительству. Само собой разумеется, что в пределах этой нормы нет и не может быть сверхурочной работы, поскольку работа по совместительству выполнена по второму трудовому договору и учитывается отдельно от основной работы. Но ясно и то, что работа за пределами установленной соглашением сторон нормы рабочего времени является сверхурочной (при наличии, конечно, других условий, установленных ст. 119 ТК).

Теперь о внутреннем совместительстве. Буквальный смысл п. 3 ст. 119 ТК таков: если совместитель выполняет другую трудовую функцию (по другой профессии, специальности, должности, с учетом квалификации) в сравнении с основной – сверхурочной работы нет; если по той же – она признается сверхурочной. Найти здесь какую-либо логику даже при желании невозможно. Предлагаем следующий выход из положения. В определении понятия «совместительство» (ст. 343 ТК) ничего не сказано о выполнении совместителем работы по той же или другой трудовой функции. Поэтому для совместительства, в том числе внутреннего, трудовая функция совместителя не имеет правового значения. Главное – соответствует ли выполняемая работа признакам понятий «совместительство» и «сверхурочное время». Если и то, и другое есть во внутреннем совместительстве, то эта работа за рамками нормы продолжительности – сверхурочная.

Таким образом, для внутреннего и внешнего совместительства понятия «сверхурочная работа» тождественны.

Нужно преодолеть еще один «подводный камень». В п. 2 ст. 119 ТК сказано, что работа, выполненная лицом с неполным рабочим временем в пределах полного рабочего дня (смены), не признается сверхурочной. Нельзя не видеть, что между неполным рабочим временем и совместительством есть определенное сходство: совместитель также работает неполное рабочее время. Но, как известно, сходство не есть тождество. По правовой сути неполное рабочее время – лишь один из элементов совместительства. Совместительство же – комплексное понятие, предполагающее наличие основной работы и свободного от  нее времени. Работник, занятый неполное рабочее время, может перейти у данного нанимателя на полную его норму, совместитель же такой возможности не имеет; неполное рабочее время может быть больше половины установленной нормальной или сокращенной продолжительности рабочего времени, совместительство исключает такую возможность. Совместительство и неполное рабочее время регулируются разными нормами законодательства. Поэтому правовые нормы, относящиеся  к неполному рабочему времени, в частности, п. 2 ст. 119 ТК и абзац четвертый п. 6 Порядка, к лицам, работающим по совместительству, отношения не имеют.

Исходя из сказанного, сделаем вывод: на лиц, работающих по совместительству, включая тех, кто занимает должности либо работает по профессиям, включенным в перечни работников с ненормированным рабочим днем, полностью распространяются гарантии, установленные законодательством о сверхурочных работах, включая денежную компенсацию. По мнению автора, ее следовало бы исчислять так: каждый час сверхурочной работы в пределах половины нормального рабочего времени оплачивать (по аналогии с неполным рабочим временем) в одинарном размере, а часы работы сверх нормы – в двойном размере.

 

Время отдыха. Трудовые отпуска

Если работа по совместительству выполняется полные рабочие дни, свободные от основной работы (отгулы за переработку рабочего времени и т.д.), совместителям на общих основаниях устанавливается перерыв для отдыха и питания. В остальных случаях, когда совместитель занят часть рабочего дня, вопрос о перерыве решается по соглашению сторон.

Совместитель имеет право на выходные дни по основной и совмещаемой работе. Выходные на основной работе иногда используются для работы по совместительству. В результате у совместителя фактически нет еженедельного непрерывного отдыха. По мнению автора, хотя бы один выходной день должен предоставляться одновременно на основной работе и на работе по совместительству. Иначе выходные дни не выполнят своего назначения и не будет реализована важная часть права на отдых работников.

Совместители имеют право на все трудовые отпуска – основные и дополнительные, кроме отпуска за ненормированный рабочий день, поскольку, как отмечалось выше, для лиц, работающих по совместительству, ненормированный рабочий день не разрешается и заменяется нормированным.

Совместителям на общих основаниях предоставляется дополнительный отпуск за продолжительный стаж работы, но этот стаж исчисляется со дня приема на работу по совместительству в одной организации (у одного нанимателя). Это правило относится к внешнему и внутреннему совместительству.

В отношении дополнительного отпуска за работу с вредными условиями труда нужно учитывать, что в счет времени, проработанного в этих условиях, засчитываются те дни, в которых работник (в том числе совместитель) был занят не менее половины полного рабочего дня (смены). Если же в Списке производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на сокращенную продолжительность рабочего времени и дополнительный отпуск значится «постоянно занятый», «постоянно работающий», то засчитываются те дни, в которые работа в данных условиях фактически выполнялась не менее 80% рабочего времени полного рабочего дня.

Важная особенность регулирования трудовых отпусков касается времени их предоставления. Совместителям трудовой отпуск предоставляется одновременно с отпуском по основной работе (ст. 347 ТК). Это требование имеет категорический (императивный) характер, не предусматривает исключений, в равной мере распространяется на внутреннее и внешнее совместительство, на основной и дополнительные отпуска, на первый и последующие рабочие годы у данного нанимателя. Цель одновременного использования отпусков по основной и совмещаемой работе – обеспечить реализацию их в соответствии с назначением. Предоставление отпусков в разное время означало бы совмещение отпуска в одном месте с работой в другом, что не способствовало бы восстановлению работоспособности и укреплению здоровья работников.

Приведенное правило влечет ряд других особенностей в порядке предоставления трудовых отпусков совместителям: исключается применение к совместителям преимуществ в выборе времени использования отпуска, предусмотренных ч. 4 ст. 168 ТК для отдельных категорий работников. Речь идет о праве работников требовать и обязанности нанимателя предоставлять работникам, названным в ч. 4 ст. 168 ТК, трудовой отпуск в летнее или другое удобное для них время либо в определенный период. Ясно, что в силу ч. 1 ст. 347 ТК эти права и обязанности не могут быть реализованы.

По-другому решается вопрос о предоставлении отпуска авансом.

Согласно ч. 2 ст. 347 ТК, если работник не отработал по совместительству 6 месяцев, трудовой отпуск предоставляется авансом.

Приведенный текст не согласуется, во-первых, с ч. 1 ст. 347 ТК: если трудовой отпуск совместителям должен предоставляться одновременно с трудовым отпуском по основной работе, какое-либо ограничение в предоставлении трудового отпуска авансом в первом и последующих рабочих годах отпадает; во-вторых, с общим для всех трудовых отпусков понятием предоставления их авансом. Отпуск считается предоставленным авансом не по истечении 6 месяцев работы в первом и последующих рабочих годах, а тогда, когда работник получает его в текущем году в любое время до истечения 12 месяцев за минусом суммы дней всех трудовых отпусков, на которые имеет право работник. Поэтому предоставление отпуска, скажем, на восьмом месяце рабочего года – это тоже предоставление отпуска авансом, если сумма трудовых отпусков, на которые имеет право работник, не превышает в данном случае 4 месяца.

В качестве же срока предоставления отпуска авансом 6 месяцев, названные в ч. 2 ст. 347 ТК, юридического значения не имеют.

Если продолжительность трудового отпуска, на который имеет право совместитель, меньше, чем по основному месту работы, наниматель обязан по просьбе работника дать ему на недостающие дни социальный отпуск без сохранения заработной платы (ч. 3 ст. 347 ТК).

Здесь речь идет о праве, но не обязанности совместителя. Если он не обратится с такой просьбой, часть времени отпуска по основной работе совместитель будет работать по второму трудовому договору.

Если продолжительность отпуска на работе по совместительству больше, чем на основной работе, аналогичный социальный отпуск предоставляется по просьбе работника с согласия нанимателя по основному месту работы.

Реализация правил об одновременном предоставлении трудовых отпусков на основной и совмещаемой работе (ч. 1 ст. 347 ТК), о предоставлении социального отпуска, если продолжительность отпуска по совместительству меньше, чем на основной работе, требует соответствующего информирования работником нанимателя на работе по совместительству. Ясно, что работник должен в таких случаях подавать письменное заявление и тем самым раскрывать «секрет» (если он есть) о своей второй занятости. Тем не менее, обойтись без заявления здесь нельзя. Поскольку работник и наниматель обязаны выполнить требования ч. 1 ст. 347 ТК, на практике кадровые службы стали требовать справку с места основной работы о времени предоставления трудового отпуска. Полагаем, что справка – лишний и при этом не предусмотренный законодательством документ.

Рассмотренные выше особенности порядка предоставления трудового отпуска совместителям позволяют сделать вывод о том, что для них график отпусков нецелесообразен.

 

Сохранение и исчисление среднего заработка за время трудового отпуска совместителям

Трудовые отпуска предоставляются совместителям, как и другим работникам, с сохранением заработной платы. Исключений в законодательстве нет. Совместителям на общих основаниях полагается также денежная компенсация за неиспользованный трудовой отпуск.

Средний заработок совместителей, работающих у разных нанимателей, исчисляется раздельно. По основному месту работы – исходя из заработной платы, полученной у основного нанимателя, и по работе по совместительству у другого нанимателя – исходя из заработной платы у последнего. При работе по совместительству у того же нанимателя средний заработок исчисляется исходя из заработной платы, начисленной как по основному месту работы, так и по совместительству (п. 17 Приложения 1 и подпункт 1.15 Приложения 2 к постановлению Министерства труда Республики Беларусь от 10 апреля 2000 г. № 47).

В том случае, если продолжительность полного трудового отпуска по месту основной работы и по внутреннему совместительству различна, применяется следующее правило: за равное количество дней отпуска средний заработок рассчитывается из суммы заработной платы по основной работе и по совместительству, а за оставшиеся дни, превышающие дни отпуска за работу по совместительству или за основную работу, – из расчета заработка по основной работе или по совместительству.

 

Пример 1.

Отпуск на основной работе – 28 календарных дней, по совместительству – 21. Средний заработок рассчитывается следующим образом: за 21 день – исходя из суммы заработной платы на основной работе и работе по совместительству; за 7 дней – исходя из заработной платы только на основной работе.

 

Пример 2.

Главному бухгалтеру вуза на основной работе полагается 33 календарных дня отпуска; на работе по совместительству в качестве преподавателя на 0,5 ставки – 56 дней. Средний заработок за 33 дня рассчитывается исходя из заработной платы на основной и преподавательской работах, а за 23 дня – исходя из заработной платы только преподавателя.

 

Приведенное правило расчета среднего заработка, сохраняемого за время трудового отпуска, удобно для работников бухгалтерии, т.к. не нужно делать два расчета. Но оно некорректно с правовой позиции. Основная работа и работа по совместительству, в том числе внутреннему, выполняется в двух самостоятельных трудовых правоотношениях, возникающих из двух трудовых договоров. Следовательно, расчеты предполагаются по каждой работе. Но упомянутое постановление Министерства труда № 47 отдало предпочтение упрощенному варианту.

У совместителей есть право на замену части трудового отпуска денежной компенсацией, если совместитель продолжает работу у данного нанимателя (ч. 1 ст. 161 ТК). Но учитывая, что наниматель обязан предоставлять совместителям трудовой отпуск одновременно с отпуском по основной работе, денежная компенсация может выплачиваться по просьбе совместителя и с согласия нанимателя и в том случае, когда отпуск за работу по совместительству предоставляется авансом. Иначе говоря, запрет на замену денежной компенсацией части отпуска, предоставляемого авансом, на совместителей не распространяется. Поэтому в приведенном выше втором примере главному бухгалтеру по его просьбе 23 календарных дня отпуска за работу по совместительству, превышающие отпуск по основной работе, могут быть заменены денежной компенсаций. Если главный бухгалтер воспользуется этим правом, ему не нужно будет просить по основной работе на эти 23 дня отпуск без сохранения заработной платы.

Но считаем, что следовало бы законодательно закрепить ограничение, согласно которому одновременный отпуск по основной и совмещаемой работе при замене части его денежной компенсацией должен быть не менее 21 календарного дня.

 

Оплата труда совместителей, гарантии и компенсации, социальное страхование

Труд совместителей оплачивается по тем же правилам, которые установлены для оплаты работников на основной работе. Учитывая неполную занятость, совместителям начисляется заработная плата пропорционально отработанному времени или, при сдельной оплате, в зависимости от выработки.

Совместителям-повременщикам может устанавливаться нормированное задание, являющееся разновидностью норм труда: выработки, времени, обслуживания и др. В таком случае оплачивается фактически выполненный объем задания. Если задание, рассчитанное на норму продолжительности рабочего времени совместителя (дневную, недельную, месячную и др.), перевыполнено, оплачивается вся выполненная работа без ограничения.

Совместители имеют право на гарантии и компенсации, установленные Трудовым кодексом и другим законодательством. Исключение сделано только в отношении тех, которые предусмотрены в гл. 15 ТК для работников, совмещающих работу с обучением (ст. 349 ТК). Речь идет о сокращении рабочего времени, оплачиваемых учебных отпусках, оплате проезда к месту нахождения учебного заведения и обратно для сдачи экзаменов и т.д. Эти гарантии предоставляются только по месту основной работы при наличии условий, предусмотренных в названной главе. Однако следует иметь в виду, что наниматель вправе на основании ст. 7, 23, 104 ТК предоставлять эти гарантии и совместителям (при внешнем совместительстве), но, естественно, за счет прибыли, остающейся в распоряжении организации, индивидуального предпринимателя.

Совместителям, работающим у одного или у разных страхователей, пособие по временной нетрудоспособности исчисляется и выплачивается по каждому месту работы в отдельности. Пособие в связи с несчастным случаем на производстве или профессиональным заболеванием исчисляется из суммы заработка по всем местам работы и выплачивается тем страхователем, у которого произошел страховой случай или наступило профзаболевание (п. 41 Положения о порядке обеспечения пособиями по временной нетрудоспособности, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 30 сентября 1997 г. № 290 (в редакции от 8 августа 2000 г. № 1216).

 

Специальные основания прекращения трудового договора на работе по совместительству

Регулируя прекращение трудового договора с совместителями, ст. 350 ТК установила для них лишь одно специальное основание: прием на работу, выполнявшуюся совместителем, другого работника, для которого эта работа будет основной. Во всех иных случаях трудовой договор с совместителем может быть прекращен на общих основаниях.

Например, наниматель упраздняет рабочее место, на которое принят совместитель, скажем, на 0,5 ставки. Увольнение совместителя здесь возможно только по п. 1 ст. 42 ТК, то есть по сокращению численности или штата работников, с соблюдением условий и ограничений, установленных ст. 43 ТК (предупреждение за два месяца до увольнения и т.д.).

Вряд ли такая правовая позиция Трудового кодекса будет воспринята практикой. Насколько нам известно, вообще нет прецедента увольнения совместителей по инициативе нанимателя с применением общих оснований.

Выходное пособие при увольнении совместителям не полагается (ч. 6 ст. 48 ТК), но оплата вынужденного прогула при незаконном увольнении Трудовым кодексом сохранена.

Неприемлем для совместительства общий порядок прекращения трудового договора по желанию работника (ст. 40 ТК): слишком велик срок требуемого предупреждения о желании уволиться. По мнению автора, его можно было бы сократить до трех дней.

Законодательством не урегулированы последствия, которые наступают в случае расторжения совместителем трудового договора на основной работе. Ясно, что совместительство в такой ситуации прекращается автоматически (поскольку его нет без основной работы). Но значит ли это, что совместительство автоматически становится основной работой? Практика и комментаторы законодательства о совместительстве стоят именно на такой позиции, которую автор, в принципе, разделяет. Однако она нуждается в уточнении. Для основной работы необходима трудовая книжка, и работник принесет ее, если захочет, чтобы место работы по совместительству стало основной работой. Следовательно, для трансформации совместительства в основную работу необходимо, по меньшей мере, желание работника. Но, полагаем, здесь нельзя игнорировать и интересы нанимателя. Вывод: нужно соглашение сторон.

 

Совместительство в узком и широком смысле

Совместитель в трактовке законодательства о совместительстве отделяется от основного работника, и последний просто не принимается во внимание, остается вне правовой сферы, регулируемой законодательством о совместительстве. Такое узкое понимание совместительства и совместителя, по мнению автора, является недостаточным. Нельзя не учитывать, что основную работу и работу по совместительству выполняет один и тот же человек. Экстремальность условий его труда – в среднем 12 часов работы в день и 60 часов в неделю – и вытекающие из нее особенности правового регулирования должны относиться в определенной мере и к основной работе.

Как отмечалось выше, к лицам, работающим по совместительству, неприменим ненормированный рабочий день. Но этот очень важный и необходимый запрет воспринят практикой только в отношении вторичной занятости. Получилось следующее: на основной работе – ненормированный рабочий день, по совместительству – нормированный. В результате защитная функция трудового законодательства работает вполсилы, а гарантия, ограничивающая максимальную продолжительность двух работ, не обеспечена. Между тем даже в рамках действующего Трудового кодекса недозволенность ненормированного рабочего дня для совместителей можно и нужно распространить и на основную работу. Это необходимо и с прагматических соображений: поскольку ненормированный рабочий день на основной работе допускает внеурочную работу, то для совместительства недостаточно временного пространства, либо оно выйдет за границы 60 часов в неделю.

Запрещение ненормированного рабочего дня на основной работе повлечет потерю права на соответствующий дополнительный трудовой отпуск. Но что мешает сохранить его под другим названием –  отпуск на работе по совместительству? Место и условия предоставления этого отпуска, а также вопрос о достаточности имеющихся особенностей в регулировании совместительства требуют специального рассмотрения.

 

Л.Я. Островский, кандидат юридических наук, доцент

<<< Главная страница | < Назад

pravo.kulichki.ru ::: pravo.kulichki.com ::: pravo.kulichki.net

2004-2015 Республика Беларусь