по состоянию на 25 января 2005 года

<<< Главная страница | < Назад

Увольнение и прием на работу в порядке перевода

 

Термин «перевод» употреблен в Трудовом кодексе Республики Беларусь в двух значениях: во-первых, как изменение условий трудового договора (ст. 30 ТК); во-вторых, как основание увольнения одним нанимателем и условие приема на работу к другому нанимателю. Перевод во втором смысле предусмотрен п. 2 ст. 16, п. 4 ст. 35, п. 6 ст. 28 и п. 3 ст.166 ТК. Для того чтобы его выделить, к словам «увольнение» и «прием на работу» добавляют слова «в порядке перевода». В настоящей статье будет использовано еще одно название рассматриваемой правовой категории – переход к другому нанимателю в порядке перевода.

Наниматель, увольняющий в порядке перевода, прекращает с работником трудовой договор на основании п. 4 ст. 35 ТК. Наниматель, принимающий на работу в порядке перевода, заключает с работником письменный трудовой договор в соответствии со ст.18 и 19 ТК.

От обычного перехода работника от одного нанимателя к другому переход в порядке перевода отличается тем, что здесь увольнение и прием на работу взаимосвязаны, зависимы друг от друга и образуют комплексную правовую категорию, которую особо регулирует законодательство.

Прекращение трудового договора (увольнение) одним нанимателем, как и прием на работу в порядке перевода другим, применимы только при наличии предварительной письменной договоренности:

• работника – с нанимателем, приглашающим на работу, и со своим нанимателем;
• двух названных нанимателей – между собой.

Если инициатор перевода тот, кто приглашает на работу, он просит первого нанимателя дать согласие на увольнение работника в порядке перевода; если же инициатива исходит от увольняющего, он просит второго нанимателя принять на работу на таком же условии.

Приглашение на работу в порядке перевода должно быть письменным. Название и содержание приглашения не регламентировано. Учитывая, что оно выполняет роль предварительного соглашения о заключении трудового договора, в нем как минимум необходимо указать сведения: о нанимателе, приглашающем работника; о предлагаемой работе (должности, профессии, специальности, квалификации), месте работы, об оплате труда, о сроке трудового договора, дне или периоде (например, неделе, месяце), не позднее которого работник должен приступить к работе.

Приглашение передается нанимателю работника с просьбой оформить увольнение последнего в порядке перевода в обусловленный срок.

Поскольку в рассматриваемой правовой ситуации перевод означает прекращение трудового договора, наниматель обязан произвести с работником расчет (ст. 77 ТК) и выдать трудовую книжку с записью в ней об увольнении в порядке перевода (п. 4 ст. 35 ТК). Запись другого основания, например, «уволен по собственному желанию», исключает увольнение и прием на работу в порядке перевода.

Расчет – это выдача работнику всех причитающихся ему от нанимателя выплат. На практике в большинстве случаев в эти выплаты входит денежная компенсация за неиспользованный работником трудовой отпуск. Выплата названной компенсации предполагается ст. 77 ТК и при увольнении по п. 4 ст. 35 ТК. Если денежная компенсация выплачена, то после перехода к другому нанимателю в порядке перевода трудовые отношения между работником и новым нанимателем, в том числе по поводу трудового отпуска, полностью регулируются действующим общим трудовым законодательством (раздел II ТК).

Рабочий год, за который предоставляется отпуск, исчисляется на общих основаниях, т.е. со дня приема на работу. Наниматель обязан по желанию работника предоставить ему трудовой отпуск в первом рабочем году до истечения 6 месяцев работы (ст. 166 ТК). Когда конкретно – решают стороны. Но лучше обговорить этот вопрос одновременно с вопросом о переходе на работу к данному нанимателю и зафиксировать договоренность документально.

Учитывая, что лицам, принятым на работу в порядке перевода, отпуск полагается в первом рабочем году до истечения 6 месяцев (ч. 2 ст. 166 ТК), он предоставляется не пропорционально отработанной части рабочего года, а полностью. Но стороны могут договориться и о разделении отпуска на части в соответствии со ст. 174 ТК.

Средняя заработная плата за время трудового отпуска определяется по общему правилу, т.е. согласно п.11 и 12 Условий и порядка исчисления среднего заработка, сохраняемого за время трудового (основного и дополнительного) и социального (в связи с обучением) отпусков, выплаты денежной компенсации за неиспользованный трудовой отпуск и в других случаях, предусмотренных законодательством (>>>Приложение 1 к Постановлению Министерства труда Республики Беларусь от 10.04.2000 г. №47>>>). При этом учитывается заработная плата, установленная работнику новым нанимателем, а она обычно бывает выше той, которую выплачивал прежний наниматель.

Пока речь шла о стандартном, наиболее часто применяемом на практике переходе к другому нанимателю путем перевода, при котором вместо неиспользованного отпуска работник получает денежную компенсацию. Но есть и разновидность этого перевода. Особенность ее в том, что по просьбе работника и с согласия обоих нанимателей компенсация за неиспользованный отпуск при увольнении в порядке перевода не выплачивается. Такое желание работника понятно: он хочет получить у нового нанимателя неиспользованный отпуск, а не денежную компенсацию у прежнего. Но здесь возникают проблемы. Первая – законность второго варианта.

Правила об отпусках 1930 г., частично действовавшие до вступления в силу ТК, допускали такой вариант. ТК этот вариант не предусмотрел, но и не запретил. В таком случае можно исходить из известного правового принципа: «что не запрещено, то дозволено».

Правомерность рассматриваемого варианта перевода подтверждает постановление Минтруда Республики Беларусь от 14.04.2000 г. №55, которым утверждено >>>Положение «О регулировании труда работников, направленных на работу в учреждения Республики Беларусь за границей и гарантиях и компенсациях при служебных командировках за границу»>>> (далее – Положение). В п. 29 Положения предусмотрено, что при переводе за границей из одного учреждения в другое денежная компенсация за неиспользованный отпуск не выплачивается. Отпуск же по новому месту работы предоставляется с учетом отработанного времени в каждом учреждении.

В п. 29 не говорится о переходе к другому нанимателю в порядке перевода. Но исходя из сути п. 29 речь идет здесь о переходе в порядке перевода. Тем не менее денежная компенсация за неиспользованный отпуск при увольнении не выплачивается и, более того, не разрешена. Таким образом, обеспечивается реальное использование трудового отпуска, а это значит, что условия труда работников улучшаются по сравнению с Трудовым кодексом (ст. 77 ТК). Поэтому п. 29 Положения, выходя за рамки Трудового Кодекса, не противоречит ему в силу его же ст.7. Положение от 14.04.2000 г. № 55 касается бюджетных учреждений. Сложнее решается вопрос в хозрасчетных государственных и негосударственных организациях.

Переход права работника на неиспользованный трудовой отпуск от одного нанимателя к другому предполагает не только договоренность, но и перечисление денежной компенсации прежним нанимателем новому. С позиции гражданского права перечисление компенсации можно квалифицировать как соглашение о переводе долга, которое будет основанием для соответствующей бухгалтерской проводки. Но применительно к трудовым отношениям данный вопрос не урегулирован.

Есть проблема с расчетом среднего заработка за отпуск, предоставляемый новым нанимателем. Его не регулирует нормативный >>>акт Минтруда Республики Беларусь от 10.04.2000 г. №47>>>, в котором учитывается заработок только за период работы у одного нанимателя. Нет ясности в осовременивании (индексации) заработка у прежнего нанимателя и т.д.

Использование отпуска, заработанного у прежнего нанимателя, требует включения в рабочий год у нового нанимателя периодов, предшествующих приему на работу, что тоже не предусмотрено ТК.

Что же делать в сложившейся правовой ситуации? Есть два решения: первое – вообще отказаться от применения перевода к другому нанимателю с сохранением за работником права на неиспользованный отпуск у другого нанимателя; второе – до внесения соответствующих дополнений в законодательство применять этот вариант перевода, восполняя пробел в его правовом регулировании локальными нормативными актами.

Первый вариант обеднил бы правовой механизм перехода к другому нанимателю, обеспечения использования трудового отпуска по назначению, повлек бы он и другие потери. Второй – сохранил бы право на выбор формы перемены сторон трудовых отношений с учетом их интересов. Поэтому его преимущества очевидны.

При переводе с сохранением права на неиспользованный отпуск потребуются дополнения в соглашении сторон: они должны договориться не только о перечислении невыплаченной денежной компенсации, но и о времени этого перечисления. Потребуется информация о продолжительности неиспользованного отпуска.

Порядок предоставления и оплаты трудового отпуска за первый рабочий год тоже нуждается в уточнении. Предлагаю следующие варианты.

Не позднее 6 месяцев после перехода в порядке перевода работнику предоставляется полный отпуск (авансом) или пропорционально отработанному времени. К ним присоединяется отпуск, не использованный у прежнего нанимателя. Средний заработок за отпуск у нового нанимателя определяется в общем порядке, т.е. в соответствии с постановлением Минтруда Республики Беларусь от 10.04.2000 г. № 47. К среднему заработку добавляется сумма в размере денежной компенсации, не выплаченной при увольнении. Подчеркиваю: не денежная компенсация, а ее эквивалент, составляющий средний заработок за отпуск, заработанный у одного нанимателя, а полученный у другого. Если отпуск у нового нанимателя исчислялся пропорционально отработанному времени, оставшаяся его часть используется до истечения первого рабочего года.

Другой вариант: в тот же период (до 6 месяцев) работнику по его желанию предоставляется только часть отпуска, не использованная у прежнего нанимателя, с оплатой ее в размере эквивалента не выплаченной при увольнении денежной компенсации за неиспользованнный отпуск. Отпуск по основной работе с сохранением среднего заработка по выполняемой работе предоставляется на общих основаниях в соответствии с ТК.

Переход к другому нанимателю с сохранением за работником права на неиспользованный отпуск у прежнего дает ряд преимуществ. Кроме отмеченных выше (отпуск используется реально и др.), оплата этого отпуска учитывается при исчислении среднего заработка, в то время как денежная компенсация за неиспользованный отпуск исключается при исчислении среднего заработка (приложение 2 к постановлению Минтруда Республики Беларусь от 10.04.2000 г. №47). При увольнении в порядке перевода не допускается удержание из заработной платы работника денежной суммы за неотработанные дни трудового отпуска, предоставленного авансом.

Принимая на работу в порядке перевода, наниматель не имеет права устанавливать предварительное испытание работнику (п. 6 ст. 28 ТК).

Трудовой договор о приеме на работу в порядке перевода считается заключенным со дня подписания его сторонами, но началом его действия признается первый день работы.

Если в письменном приглашении на работу в порядке перевода указаны необходимые условия, оно, как отмечалось выше, приобретает юридическую силу предварительного соглашения о заключении трудового договора. Невыполнение соглашения нанимателем дает право лицу, приглашенному на работу в порядке перевода, обратиться в суд с иском о заключении трудового договора на согласованных условиях.

Признав отказ необоснованным, суд обязывает нанимателя заключить трудовой договор с первого рабочего дня, следующего за днем увольнения в порядке перевода, если соглашением не предусмотрен иной срок выхода на работу. При этом не имеют значения причины отказа нанимателя заключить трудовой договор, не зависящие от работника, например, сокращение штатов, численности, финансовые трудности.

Судебной практикой (п. 4 постановления № 2 Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 29.03.2001 г. «О некоторых вопросах применения судами законодательства о труде») установлено: если в результате отказа или несвоевременного заключения трудового договора работник, уволенный в порядке перевода, оказался в положении вынужденного прогула, наниматель, пригласивший на работу, обязан оплатить это время применительно к правилам, установленным ст. 244 ТК. Согласно ей, за время вынужденного прогула выплачивается средний заработок. Он определяется исходя из заработной платы, полагающейся или выплаченной работнику у нового нанимателя. Требование об оплате времени вынужденного прогула может быть заявлено одновременно с требованием о заключении трудового договора.

Актуальность рассмотренного вопроса повышается в связи с расширением сферы применения увольнения и приема на работу в порядке перевода. >>>Постановление Совета Министров Республики Беларусь от 12.10.2000 г. №1573>>> внесло дополнение в п. 8 >>>постановления Совета Министров от 02.04.1997 г. №276 «О распределении выпускников государственных высших и средних специальных учебных заведений»>>>, разрешив выпускникам государственных высших и средних специальных учебных заведений, работающим по распределению, увольнение в порядке перевода (п. 4 ст. 35 ТК) до истечения двухгодичного срока отработки. Однако до окончания этого срока новый наниматель может использовать работника только по специальности, указанной в направлении.

На практике часто при реорганизации юридического лица (в форме выделения) работникам предлагается переход во вновь созданное юридическое лицо в порядке перевода. При этом не учитывается, что в данном случае увольнения и приема на работу в порядке перевода нет, а есть продолжение трудовых отношений с новым нанимателем с согласия работника (ст. 36 ТК).

Действующее законодательство не предусмотрело обязанность нанимателя давать согласие на увольнение в порядке перевода, если об этом просит работник, договорившийся с другим нанимателем о приеме на работу тоже в порядке перевода. Думаю, что это упущение. Такая обязанность необходима в случаях, когда работник увольняется по основаниям, в которых нет его вины. Речь идет об увольнении в связи с сокращением численности персонала (п. 1 ст. 42 ТК), несоответствием работника занимаемой должности (выполняемой работе) по состоянию здоровья (п. 2 ст. 42 ТК); восстановлении на работе ранее выполнявшего ее работника (п. 2 ст. 44 ТК), неизбрания на должность, в том числе по конкурсу (п. 4 ст. 44 ТК); в связи с истечением срока трудового договора (контракта), если наниматель отказывается продлить срок либо перезаключить договор (п. 2 ст. 35 ТК); в связи с отказом работника от перевода в другую местность вместе с нанимателем либо от продолжения работы в изменившихся существенных условиях труда и др. основаниям, предусмотренным в п. 5 ст. 35 ТК.

Практика, в том числе судебная, складывается в пользу признания обязанности нанимателя давать в названных случаях согласие на увольнение работника в порядке перевода. Эта обязанность может быть предусмотрена коллективным договором и иными локальными нормативными актами, например, правилами внутреннего трудового распорядка.

Подводя итоги, отмечу, что переход на работу в порядке перевода имеет следующие разновидности:

с выплатой денежной компенсации за неиспользованный трудовой отпуск (если таковой имеется);

с сохранением у работника права на заработанный отпуск и использованием его в натуре у нового нанимателя.

В последнем виде нужно выделить два подвида – с перечислением не выплаченной при увольнении денежной компенсации новому нанимателю и без перечисления (если обе организации бюджетные, а также если принимающий хозрасчетный наниматель берет на себя расходы по выплате отпускных).

Можно также выделить увольнения нанимателем в порядке перевода необязательные и обязательные для него.

Переход в порядке перевода возможен и в случаях, когда имеет место предоставление отпуска с последующим увольнением (ст. 188 ТК). В этом случае необходима договоренность участников такого перехода и о том, что он состоится после окончания отпуска.

Наниматель, увольняющий в порядке перевода, может пригласить на место увольняемого другого работника, поскольку тот, кто подал заявление об увольнении в порядке перевода, отказаться от него без согласия нанимателя не вправе.

Наниматель, пригласивший в порядке перевода на место работника, подавшего заявление об увольнении по собственному желанию, вправе отказать последнему, если он захочет отозвать свое заявление.

Социально-экономические преимущества правовой категории, названной «переход работника к другому нанимателю в порядке перевода»:

1. Совмещаются желания нанимателя и работника. Первого – получить специалиста, которого он сам выбрал и пригласил к себе; второго – трудиться у нанимателя, которого он предпочел. Совмещение желаний, за которыми стоят интересы, – предпосылка заинтересованности в работе и ее результате, т.е. в эффективности труда.
2. Минимизация потери рабочей силы и заработка за счет сокращения перерыва между увольнением и поступлением на другую работу.
3. Уверенность работника в том, что после увольнения ему гарантирована другая работа.

К сожалению, такой гарантии у нанимателя в отношении приглашенного работника нет. Вопрос ждет своего правового решения.

 

Л. Я. Островский кандидат юридических наук, доцент

<<< Главная страница | < Назад

pravo.kulichki.ru ::: pravo.kulichki.com ::: pravo.kulichki.net

2004-2015 Республика Беларусь